CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR ^(*)
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR ^(*)
• DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO – DIRETOR
• MARINA PALMA COPOLA DE CARVALHO – DIRETORA <sup>(*)

(*)</sup> Participou por videoconferência.

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SSE – CONSULTA SOBRE POSSÍVEL SITUAÇÃO DE IMPEDIMENTO OU CONFLITO DE INTERESSES ENVOLVENDO A ATUAÇÃO DE AGENTES FIDUCIÁRIOS, NOS TERMOS DO ART. 6º DA RESOLUÇÃO CVM Nº 17/2021 - PENTÁGONO S.A. DTVM – PROC. 19957.012150/2022-17

Trata-se de recurso interposto por Pentágono S.A. DTVM (“Consulente” ou “Recorrente”), contra entendimento exarado pela Superintendência de Securitização e Agronegócio - SSE em resposta às consultas formuladas pela Consulente, em 03.02.2022, 05.05.2022, 16.09.2022 e 03.04.2023, em que foram solicitadas manifestações da área técnica acerca da existência de possível situação de impedimento ou conflito de interesses envolvendo a atuação de agentes fiduciários, nos termos do art. 6º da Resolução CVM nº 17 (“RCVM 17”).

Nos termos do Ofício Interno nº 21/2024/CVM/SSE, a SSE apresentou um breve histórico das consultas realizadas e das manifestações da SSE. Em essência, a Consulente defendeu que “diante da vedação prevista nos Incisos I e VII do art. 6º da Resolução CVM 17/21, a instituição que atue como agente fiduciário ou qualquer parte a ela relacionada não poderia, em uma mesma emissão, prestar serviços de custodiante, liquidante, mandatário ou escriturador”.

Isto posto, a Consulente solicitou à SSE os seguintes esclarecimentos: (i) “Qual é a abrangência [do] significado do termo “assessoria” constante no art. 6º, I da Resolução CVM nº 17/21 e se as atividades de custódia, liquidação, escrituração e a atuação na qualidade de mandatário estão englobadas no referido conceito; e”; (ii) Quais “hipóteses de vedação previstas no art. 6º também se aplicam às partes relacionadas do agente fiduciário”. Ademais, solicitou que a SSE validasse o “entendimento de que o oferecimento do “pack de serviços” é prejudicial ao mercado e incompatível com as normas aplicáveis aos agentes fiduciários”.

A SSE respondeu às 3ª e 4ª consultas por meio do Ofício nº 66/2024/CVM/SSE/DSEC (“Ofício 66”), tendo destacado que questões relacionadas a conflitos de interesse devem ser analisadas no caso concreto. Não obstante, de acordo com a SSE, com o advento da Resolução CVM n° 194/2023 (“RCVM 194”), que revogou a então vedação contida no art. 33, § 4º, da Resolução CVM n° 60/2021 (“RCVM 60”), “abre-se a possibilidade de o agente fiduciário prestar outros serviços, no âmbito das emissões, uma vez que revoga a vedação para que o agente fiduciário ou partes a ele relacionadas prestem outros serviços que não os relacionados a sua função. Ressaltando-se, contudo, (...) que o potencial conflito de interesse deve ser analisado à luz do caso concreto.”. Ademais, na visão da SSE, “por exemplo, o serviço de assessoria vedado pode ser considerado como aquele que auxilia o emissor em tomada de decisão sobre a emissão, o que configuraria o potencial conflito de interesses”. Em suma, a SSE concluiu que “não é possível afirmar, a priori, que o "pack de serviços" objeto da consulta corresponde a atividade vedada pelo art. 6° da RCVM 17, seja por não ser necessariamente considerado uma assessoria ou mesmo por não restar caracterizada uma situação de conflito de interesse prévio”.

Em face desse entendimento, a Consulente interpôs recurso, com os seguintes e principais argumentos: (i) “A vedação estabelecida no arcabouço legal e regulatório tem o objetivo de assegurar a independência necessária para que as atividades do agente fiduciário sejam desempenhadas de forma regular, em benefício dos investidores. Trata-se [portanto] de objetivo incompatível com a permissão para que o agente fiduciário possa assessorar o emissor de valores mobiliários de outra forma, como liquidante, mandatário e/ou escriturador; (ii) “A literalidade tanto da Lei n° 6.404/1976 quanto das normas editadas pela CVM veda que os agentes fiduciários ofereçam qualquer outro tipo de serviço aos emissores dos valores mobiliários. Também é proibida qualquer forma de relacionamento com os emissores que comprometa a capacidade do agente fiduciário de defender os interesses dos investidores”; e (iii) “Autorizar a continuidade do “pack de serviços” não apenas descumpre as regras e prejudica os interesses dos investidores, mas também provoca externalidades negativas, como a criação de práticas comerciais não equitativas no mercado de valores mobiliários, em violação direta a um dos mandatos legais da CVM, nos termos do art. 4°, inciso VII, da Lei n° 6.385/1976.”.

Sobre a edição da RCVM 194, que alterou a RCVM 60 e revogou o dispositivo que restringia a atuação do agente fiduciário, a Consulente destacou que “o art. 33 continha, ainda, em seu §4°, vedação expressa de o agente fiduciário ou partes a ele relacionadas prestar quaisquer outros serviços para a emissão, devendo a sua participação estar limitada às atividades diretamente relacionadas à sua função”. Ainda, a Consulente mencionou o disposto no art. 10, I, alíneas “b” e “d” da antiga Instrução CVM n° 28/1983, bem como a justificativa da CVM para as referidas proibições, realizada por meio da Nota Explicativa CVM n° 27/1983. Segundo a Consulente, os dispositivos legais e regulatórios mencionados no recurso “não dão margem a qualquer dúvida: enquanto prestar os respectivos serviços ao emissor, o agente fiduciário não pode prestar assessoria de qualquer natureza ao emissor.”.

Nesse contexto, e fazendo referência às alegadas externalidades negativas, a Consulente argumentou que, “caso, por hipótese, a CVM esteja convencida de que deve ser implementada uma nova política regulatória, de modo a autorizar que o agente fiduciário possa estabelecer outros tipos de relacionamentos comerciais com o emissor, isso só poderia ocorrer por meio de uma alteração estrutural da Resolução CVM nº 17/2021.”. Por fim, a Consulente solicitou “a reconsideração do entendimento da SSE externado por meio do Ofício 66, com a confirmação de que o agente fiduciário não pode prestar outras formas de assessoria ao emissor e demais participantes de uma mesma emissão”.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 21/2024/CVM/SSE, a SSE relatou, de início, o histórico recente da regulamentação da prestação de serviços de agente fiduciário atinente à securitização certificados de recebíveis. Nessa linha, a SSE destacou que, com a edição da Lei nº 14.430/2022 (Marco Legal da Securitização), em 03.08.2022, que dispõe, entre outras matérias, “sobre as regras gerais aplicáveis à securitização de direitos creditórios e à emissão de Certificados de Recebíveis e sobre a flexibilização do requisito de instituição financeira para a prestação do serviço de escrituração e de custódia de valores mobiliários”, a CVM entendeu que se fazia necessária uma revisão da RCVM 60, “à luz dos novos ditames legais e regulatórios”, voltados à simplificação, padronização e modernização do arcabouço normativo, visando “uma melhor sistematização da RCVM 60” e alinhamento ao Marco Legal da Securitização.

Nesse contexto, segundo a SSE, foi editada a RCVM 194, em que se optou pela revogação da vedação contida no art. 33, § 4º, da RCVM 60, “tendo em vista que a matéria já conta com tratamento mais moderno e mais bem sistematizado no art. 6º da Resolução CVM 17, de 2021, regra específica que disciplina as atividades dos agentes fiduciários”, conforme apontado pela Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM no Ofício Interno nº 11/2023/CVM/SDM/GDN-2.

De acordo com a SSE, “o dispositivo revogado da RCVM 60 proibia a atuação do agente fiduciário em qualquer outra função e ampliava o rol de impedimentos previstos na RCVM 17. Assim, ainda que a função desempenhada pelo agente fiduciário não se caracterizasse como assessoria, tampouco o colocasse em situação de conflito de interesses, o agente fiduciário se via impedido de prestar outro serviço à emissão. Como bem observado pela SDM em sua proposta de alteração da RCVM 60, a revogação teve como objetivo conceber um arcabouço mais adequado para a atuação do agente fiduciário, trazendo à modernidade um dispositivo existente desde 1983”.

A esse respeito, a SSE observou que a leitura integral dos impedimentos referidos no art. 6º, incisos I ao VII, parece indicar situações que envolvem potenciais conflitos de interesse na atuação do agente fiduciário. Os incisos de II a VI listam situações concretas de impedimento pautados por presunção de potencial conflito, enquanto o inciso VII dispõe sobre a vedação genérica quando o agente, de qualquer outro modo, esteja em situação de conflito. No entendimento da área técnica, resta claro que o inciso VII busca abarcar as demais atividades e situações conflitadas, não listadas exaustivamente nos incisos anteriores. E, na visão da SSE, é nesse contexto que o conceito de "assessoria" disposto no inciso I deve ser lido e interpretado.

Nessa linha, a SSE detalhou seu entendimento sobre o conceito de assessoria, de forma a refutar um dos argumentos centrais da Consulente, conforme destacado a seguir. Na visão da SSE, a citada Nota Explicativa CVM n° 27/1983 esclarece que o conceito de assessoria não abarca funções como as de escrituração e custódia. Sobre esse ponto, a referida Nota Explicativa destaca o conceito de assessoria como sendo "assessor jurídico, econômico, financeiro, consultor, analista e outros, não importando a qualificação que se lhe dê, mas a natureza de sua ligação com a companhia emissora. É esta ligação, tenha ela caráter permanente ou eventual, que se apresenta como caracterizadora de interdependência, inconciliável com a posição de "independente da companhia emissora" pretendida pelo legislador da Lei nº 6.404/76.”.

No entendimento da SSE, a assessoria referida na norma e na Nota Explicativa está diretamente ligada a atividades potencialmente conflitadas de consultoria prévia, que visam a auxiliar o emissor na estruturação e distribuição da emissão. Essa consultoria poderia abarcar as atividades de assessoria jurídica, econômica e financeira, como citado na referida Nota Explicativa, além da atuação como analista, por exemplo. São típicos exemplos de atividades de consultoria para formatar e estruturar a emissão que necessariamente implicam em interesses conflitantes com a atuação do agente fiduciário. Essa análise, inclusive, é corroborada pela vedação específica para a atuação do agente também como distribuidor, nos termos do art. 6º, inciso III, da RCVM 17, tendo em vista a prévia natureza conflitante dos serviços prestados pelo distribuidor quando comparados com os do agente fiduciário na mesma emissão.

As funções de custodiante e escriturador, na visão da área técnica, são realizadas em momento posterior ao da emissão e, portanto, não podem ser caracterizadas como serviços de assessoria/consultoria ou auxílio na estruturação prévia da emissão. As funções de custodiante e escriturador tampouco qualificam a interdependência com o emissor, como citado na Nota Explicativa, e, portanto, não devem ser previamente tachadas como “inconciliável com a posição de independente da companhia emissora”.

Assim, a SSE entendeu não ser possível caracterizar um prévio conflito de interesses entre a atuação do agente fiduciário e a sua atuação enquanto escriturador ou custodiante da mesma emissão, afastando uma imediata e ampla aplicação da vedação do art. 6º, VII, da RCVM 17. Segundo a SSE, somente a análise de situação concreta, com a materialização ou provável materialização de determinado conflito, poderia ensejar a aplicação da vedação deste dispositivo para essas atividades de escrituração e custódia.

Na mesma linha, conforme precedentes da CVM, para que se configure o conflito de interesses se faz necessária a caracterização, a priori, da vantagem ou benefício material decorrente da situação de conflito, e não apenas a existência da possibilidade de que se materialize remota situação de conflito de interesses. Com efeito, a caracterização do conflito de interesses pressupõe a existência da situação fática, baseada no caso concreto, para que se aponte a materialidade da situação de conflito entre investidores e prestadores de serviços.

Ademais, a área técnica ressaltou que, haja vista o extenso arcabouço regulatório que as instituições se submetem para exercer as atividades de prestação de serviços de administração fiduciária, gestão de recursos, escrituração, custódia e agente fiduciário, o que inclui a governança sobre situações potencialmente conflitadas, não faria sentido a CVM exigir que uma mesma instituição, com múltiplas autorizações, precise escolher uma única atividade a ser prestada para um determinado emissor.

Com relação ao argumento da Recorrente de que o "Pack de Serviços" constituiria uma prática anticoncorrencial, a SSE manifestou sua visão de que o oferecimento do "Pack de Serviços" pelas instituições financeiras autorizadas não fere práticas comerciais equitativas. De acordo com a área técnica, por exemplo, a prática não equitativa poderia ocorrer caso a Consulente, por qualquer motivo, fosse previamente impedida de pleitear as demais autorizações de custodiante ou escrituradora para também oferecer o "Pack de Serviços". Contudo, a Consulente é instituição financeira registrada no Banco Central e, caso atenda aos requisitos normativos aplicáveis, pode pleitear as devidas autorizações para esta Autarquia.

Por fim, a SSE destacou que “[o] que se observa nessa questão do "Pack de Serviços" é uma evolução do papel das instituições financeiras como prestadoras de serviço para o mercado de capitais, que não é recente. Há instituições que há muitos anos prestam serviços de agente fiduciário, custodiante, escriturador, administrador fiduciário e gestor. Assim, a questão central, na avaliação desta SSE, é a caracterização ou não de conflito de interesses, o que justificaria uma atuação sancionadora ou de intervenção no mercado pela Autarquia. Entretanto, com base em todo o exposto, não resta configurada, previamente, a situação conflitada nessas diferentes atuações das instituições financeiras autorizadas.”.

Ante o exposto, a SSE propôs o não provimento do recurso, reiterando o entendimento exarado no Ofício 66.

O Colegiado deu início à discussão da matéria, o Presidente João Pedro Nascimento e os Diretores Otto Lobo, Daniel Maeda e Marina Copola votaram pelo não provimento do recurso, acompanhando as conclusões da área técnica, nos termos do Ofício Interno nº 21/2024/CVM/SSE, no sentido de que não há óbice prévio à oferta pela mesma instituição autorizada e para a mesma emissão, de serviços de escrituração, custódia e agente fiduciário, desde que observadas as vedações previstas no art. 6º, incisos I a VI, da RCVM 17. Ao final, o Diretor João Accioly solicitou vista do processo.