CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – PRESIDENTE EM EXERCÍCIO
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR ^(*)
• DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO – DIRETOR
• MARINA PALMA COPOLA DE CARVALHO – DIRETORA <sup>(*)

(*)</sup> Participou por videoconferência.

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – L.T.M. / BTG PACTUAL CTVM S.A. – PROC. 19957.002515/2023-78

Trata-se de recurso interposto por L.T.M. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados (“BSM”), que decidiu pela parcial procedência do seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"), movido em face de BTG Pactual CTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

Em sua reclamação à BSM, o Reclamante relatou que: (i) realizou transferência de custódia de ativos de outra corretora para a Reclamada no dia 08.11.2021, que somente teriam ficado disponíveis para negociação na plataforma da Reclamada no pregão de 16.11.2021, devido a suposta falha sistêmica da Reclamada: e (ii) tentou vender os ativos LAME4 e HASH11 no período entre 09.11.2021 e 16.11.2021, por meio de seu assessor, conforme cópias de mensagem anexada aos autos, na qual o Reclamante envia ordem por escrito para venda de LAME4, a R$ 7,00 (sete reais). Nesse contexto, o Recorrente afirmou que, quando foi possível realizar as vendas que pretendia, no dia 16.11.2021, o preço do ativo já havia caído significativamente, e em decorrência da falha alegada, requereu ressarcimento pelo MRP no valor de R$ 106.738,00 (cento e seis mil setecentos e trinta e oito reais).

Na defesa apresentada à BSM, a Reclamada confirmou ter havido falha pontual no portal de custódia, fazendo com que os ativos do Reclamante ficassem disponíveis para visualização no portal apenas no dia 16.11.2021. Afirmou, no entanto, que os canais alternativos de atendimento disponibilizados pela Reclamada estavam disponíveis, de modo que, através deles, o Reclamante poderia ter realizado as vendas pretendidas, o que não teria sido identificado.

Para avaliação do caso, a Gerência de Processos de Ressarcimento da BSM (“GPR”) elaborou o Relatório de Análise nº 0461/2021, em que apurou que o Reclamante acessou os canais de atendimento da Reclamada e manifestou o seu desejo de vender os seus ativos.

A GPR identificou que a condução dos atendimentos prestados e a falha sistêmica assumida pela Reclamada resultou na inexecução da ordem para encerramento das posições de HASH11 e LAME3 nos pregões de 10.11.2021, de 11.11.2021 e de 12.11.2021 e calculou o prejuízo incorrido pelo Reclamante considerando a diferença do preço real de venda dos ativos e o respectivo preço teórico de venda, se a falha não tivesse acontecido. Desse modo, a GPR concluiu: (i) com relação ao ativo HASH11, houve diferença de R$ 170.962,02 (cento e setenta mil novecentos e sessenta e dois reais e dois centavos) entre o resultado obtido e o resultado que o Reclamante poderia ter obtido se tivesse conseguido encerrar a posição no pregão de 10.11.2021, às 14h20min; e (ii) em relação ao ativo LAME3, a GPR verificou que houve diferença de R$ 1.580,39 (mil quinhentos e oitenta reais e trinta e nove centavos) entre o resultado obtido entre 06.11.2022 e 10.11.2022 e o resultado que o Reclamante poderia ter obtido se tivesse conseguido encerrar a posição no pregão de 12.11.2021.

Em manifestação após a elaboração do Relatório de Análise, a Reclamada repisou que, na impossibilidade de a ordem ser transmitida à Corretora via Sistema Eletrônico de Roteamento de Ordens, o Cliente tem à sua disposição a sua mesa de operações para transmitir a sua ordem, o que não foi feito pelo Reclamante. Nesse contexto, a Reclamada defendeu que, conforme jurisprudência apresentada na sua defesa, o que ocorreu trata-se de perda de uma chance, não havendo que se falar em resultado hipotético.

Em linha com o Relatório Técnico da GPR, a Superintendência Jurídica da BSM (“SJU”) entendeu que não foi possível ao Reclamante realizar as operações que expressamente demonstrou intenção de executar, ao seu assessor e diretamente à Reclamada nos pregões de 10.11.2021, 11.11.2021 e 12.11.2021.

Além disso, a SJU entendeu, em linha com decisões precedentes do Colegiado da CVM, que o valor de ressarcimento não deve ser limitado ao valor indicado na reclamação ao MRP, destacando que o ônus da exatidão do cálculo do valor do prejuízo financeiro decorrente de falha da Corretora não deve recair sobre o Reclamante. Ademais, a SJU ressaltou, nos termos do art. 3º do Regulamento do MRP, que o valor máximo de ressarcimento de prejuízos a ser ressarcido pelo MRP é de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), apesar de o prejuízo calculado pela GPR ter superado esta quantia.

Com base no Relatório de Análise nº 0461/2021 e no Parecer da SJU, o Diretor de Autorregulação da BSM (“DAR”) decidiu pela procedência da Reclamação, nos termos do art. 124 da Resolução CVM nº 135/2022, a fim de determinar o ressarcimento do valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), atualizado conforme disposto no art. 24, I, do Regulamento do MRP, desde 10.11.2021 até a data do efetivo pagamento. O julgamento do DAR foi comunicado às partes em 24.10.2022.

Em 03.11.2022, a Reclamada solicitou à BSM “dilação de prazo por 5 dias úteis para finalizar o levantamento dos esclarecimentos solicitados.". A BSM acatou o pedido como uma solicitação de postergação para apresentação do recurso e deferiu a solicitação.

Em 08.11.2022, a Reclamada protocolou o referido recurso, dirigido ao Conselho de Supervisão da BSM. Segundo a Reclamada, o caso em consideração se caracterizaria como a perda de uma oportunidade de operar e, nesse sentido, a chance perdida não é passível de ressarcimento de um valor incerto e improvável, não havendo que se falar em “resultados hipotéticos que o Reclamante obteria caso tivesse conseguido realizar as vendas no momento desejado.”.

Ademais, a respeito do cálculo apresentado na decisão recorrida, a Reclamada defendeu que, supondo que houvesse algum ressarcimento a ser realizado, seria preciso considerar que a regularização da situação do cliente ocorreu em 16.11.2021. Naquele pregão, o Reclamante poderia ter vendido os seus ativos de acordo com os melhores preços da data. Assim, caso o cliente tivesse vendido os ativos no dia 16.11.2021, o preço de HASH11 seria R$ 61,98 (sessenta e um reais e noventa e oito centavos) e o preço de LAME3 seria R$ 6,70 (seis reais e setenta centavos), ou seja, se o cliente optou por não vender naquela ocasião e apenas realizar a venda com 2 (dois) e 4 (quatro) meses após a regularização, sendo um risco assumido por ele, não existiriam argumentos técnicos que embasassem o ressarcimento considerando o preço de venda em datas tão distantes.

Com base nesses argumentos, a Reclamada afirmou que o valor total do ressarcimento apresentado pela BSM em seus cálculos não procede e, caso a BSM mantenha o entendimento de que o ressarcimento é devido, o valor correto seria de R$ 36.764,16 (trinta e sei mil setecentos e sessenta e quatro reais e dezesseis centavos), sendo R$ 36.465,66 (trinta e seis mil quatrocentos e sessenta e cinco reais e sessenta e seis centavos) para HASH11 e R$ 298,50 (duzentos e noventa e oito reais e cinquenta centavos) para LAME3.

Em sua manifestação ao recurso da Reclamada, o Reclamante alegou que aquele expediente sequer deveria ter sido admitido pela BSM, ante a sua manifesta intempestividade, nos termos dos artigos 20, 22 e 30 do Regulamento do MRP. Acerca do mérito do recurso, o Reclamante repisou que a tentativa de venda pela mesa não funcionou e que, na sua visão, ficou inequivocamente demonstrada à Reclamada a sua vontade de liquidar as operações, o que somente não foi possível por falha da Corretora. Neste sentido, o Reclamante argumentou ter buscado os canais de atendimento disponibilizados pela Reclamada, mas o atendimento que lhe foi prestado não foi suficiente para que ele pudesse executar as vendas pretendidas.

A pedido do Conselheiro Relator do Conselho de Supervisão da BSM, José Flávio Ferreira Ramos, a GPR elaborou o Relatório de Análise nº 0507/2021 (“Relatório de Análise Complementar”), tendo calculado o ressarcimento considerando os valores dos ativos HASH11 e LAME3 no pregão de 16.11.2021 em seus patamares mínimos, observando o fato de que a situação da custódia do Reclamante só foi solucionada a partir das 15h.

Segundo o Relatório de Análise Complementar, considerando o resultado hipotético que poderia ter sido obtido de R$ 369.569,42 (a), com a intenção inicial de venda de HASH11, às 14h20min de 10.11.2021, ao preço de R$ 68,91, e a venda de LAME3, em 12.11.2021, ao preço de R$ 7,00, e o resultado que teria sido realizado com a venda no pregão de 16.11.2021, após às 15h, de HASH11, ao preço mínimo de R$ 59,56, e LAME3, ao preço mínimo de R$ 5,98, totalizando um montante de R$ 319.354,82 (b), o Reclamante teria auferido um resultado positivo de R$ 50.214,60 (cinquenta mil duzentos e quatorze reais e sessenta centavos) [(a) – (b)].

Em linha com o Relatório de Análise Complementar, o Conselheiro Relator do Conselho de Supervisão da BSM votou pela reforma da decisão do DAR e pelo provimento parcial do recurso apresentado pela Reclamada, de modo a reduzir o ressarcimento devido pela Reclamada de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) para R$ 50.214,60 (cinquenta mil duzentos e quatorze reais e sessenta centavos), aplicando-se as devidas atualizações e juros, nos termos do Regulamento Processual da BSM. Os demais Conselheiros acompanharam o voto do Relator, mas a maioria deles entendeu que deveria ser considerado o preço médio dos ativos, em vez dos respectivos preços mínimos, quando o problema da custódia foi resolvido, às 15h de 16.11.2021.

No recurso à CVM, o Reclamante defendeu, em síntese, que o recurso interposto pela Reclamada não deveria ter sido admitido pela BSM, pois era intempestivo. Ademais, o Recorrente argumentou que sequer dever-se-ia considerar a existência do pedido de prorrogação de prazo para interposição do recurso, já que a petição apresentada pela Reclamada à BSM limitou-se a solicitar a extensão de um prazo para “apresentar esclarecimentos”.

Ao analisar o recurso do Reclamante, nos termos do Ofício Interno nº 108/2024/CVM/SMI/SEMER, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou, de início, que a Reclamada foi comunicada da decisão do DAR em 24.10.2022, de modo que teria até o dia 03.11.2022 para apresentar recurso. No entanto, conforme destacado pela SMI, a Reclamada somente apresentou seu recurso ao Conselho de Supervisão da BSM em 08.11.2022, pois a BSM deferiu sua solicitação de dilação do prazo, apresentada no dia 03.11.2022.

A esse respeito, a área técnica destacou que “não há, no Regulamento MRP, previsão para dilação de prazo para a apresentação de recurso, quando a instrução do processo se encerrar com a decisão proferida pelo DAR. Essa regra vale tanto para o Reclamante quanto para a Reclamada. O Regulamento permite a dilação de prazos apenas na fase de instrução do processo, como estabelecido no seu “Capítulo II – Fase de Instrução” [arts. 10 e 15], (...). Na fase seguinte, não há previsão desta dilação no Capítulo V – Recursos do Regulamento de MRP [arts. 20, 21 e 22].”.

Além disso, em linha com o argumento do Reclamante, a SMI ressaltou que a petição apresentada pela Reclamada à BSM sequer é explícita com relação à solicitação de prorrogação de prazo para apresentação de recurso, mencionando apenas um diferimento relativo a uma suposta prestação de esclarecimentos.

Portanto, no entendimento da SMI, a BSM não deveria ter conhecido o recurso da Reclamada em face da decisão do DAR, considerando transitada em julgado a decisão então tomada. Em outras palavras, a SMI entendeu que “houve preclusão temporal, prevista no art. 183 do CPC e que ocorre quando a perda da faculdade de praticar ato processual se dá em virtude de haver decorrido o prazo, sem que a parte tivesse praticado o ato, ou o tenha praticado a destempo ou de forma incompleta ou irregular.”.

Por fim, a SMI destacou que o Colegiado da CVM já apreciou outros recursos de MRP intempestivos, tendo concluído pelo não conhecimento do recurso, tendo em vista sua intempestividade, a exemplo das decisões proferidas no Processo nº 19957.011100/2019-17 - MRP n.º 588/2018 (Decisão de 28.01.2020) e no Processo 19957.004922/2020-77 - MRP n.º 300/2019 (Decisão de 08.12.2020).

Ante o exposto, a SMI concluiu que o recurso do Reclamante deveria ser provido e a decisão do Conselho de Supervisão da BSM deveria ser reformada.

O Colegiado deu início à discussão da matéria, o Diretor Daniel Maeda votou pelo provimento do recurso do Reclamante, acompanhando as conclusões da área técnica, e, ao final, o Diretor João Accioly solicitou vista do processo.

Para o Diretor Daniel Maeda, o MRP é um mecanismo regulamentado pela Resolução CVM nº 135 que prevê o apoio técnico da BSM para a instrução dos pedidos de ressarcimento nos termos de um regulamento aprovado pela CVM. Assim, é mais um arranjo bem-sucedido de aproveitamento inteligente da atuação de entidades autorreguladoras temperado por medidas de mitigação de potenciais conflitos de interesse que conferem ao instituto ainda maior legitimidade e governança. Um exemplo dessas medidas é a própria necessidade de aprovação prévia do regulamento de MRP pela Autarquia.

Nesse contexto, para o Diretor é equivocada a interpretação da BSM apresentada neste caso ao teor do regulamento.

De um lado, porque se distancia das interpretações conferidas pela própria CVM nos recursos que lhe são submetidos pelos reclamantes, criando uma situação de inequidade no tratamento de investidores e intermediários com relação aos prazos recursais e desconsiderando que a análise do autorregulador compõe um sistema mais amplo que também envolve o regulador, sob uma dinâmica coordenada na qual a preservação da integridade e coerência sistêmica é fundamental.

De outro lado, porque o dispositivo do regulamento aprovado pela CVM não admite tamanha interpretação^[1], muito menos sob a leitura de uma aplicação subsidiária, ao recurso, de dispositivos típicos da fase instrutória, que possui natureza e premissas muito distintas da fase recursal.

Por fim, o Diretor conclui que, se por qualquer razão lícita, a BSM entender que a regulamentação não vem acomodando com justiça situações concretas postas pelas reclamadas, deve propor alterações ao regulamento que sejam de igual forma submetidas à CVM e por ela aprovadas, sob pena de subverter o sistema de freios e contrapesos acima explanado.

 
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^[1] Art. 24, § 1º, do Regulamento do MRP: “Os recursos previstos neste artigo deverão ser interpostos no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da data do recebimento da notificação da decisão recorrida”.