CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR ^(*)
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR
• DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO – DIRETOR
• MARINA PALMA COPOLA DE CARVALHO – DIRETORA ^(*)
(*) Participou por videoconferência.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE ARQUIVAR RECLAMAÇÃO CONTRA A PETROBRAS S.A. – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS IMPORTADORES DE COMBUSTÍVEIS – ABICOM – PROC. 19957.007920/2018-15

 Trata-se de recurso interposto por Associação Brasileira dos Importadores de Combustíveis (“Abicom” ou “Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de arquivamento da reclamação formulada pela Recorrente, concernente à política de preços adotada pela Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras” ou “Companhia”), nos termos descritos e analisados pelo Relatório nº 7/2021/SEP/GEA-3 (“Relatório nº 7”).

Nos termos da reclamação, “em 14 de outubro de 2016, a Petrobras publicou Fato Relevante por meio do qual informou que sua Diretoria Executiva havia aprovado, no dia anterior, a implantação de uma nova política de preços de gasolina e diesel comercializado em suas refinarias (...). Esta política teria como princípios: i. Um preço a ser utilizado como parâmetro denominado “Preço de Paridade Internacional”, ou “PPI”, que já incluiria custos tais como frete de navios, custos internos de transporte e taxas portuárias; ii. Uma margem para remuneração dos riscos inerentes à operação, tais como volatilidade da taxa de câmbio e dos preços, sobreestadias em portos, lucro e tributos; iii. nível de participação no mercado; e preços nunca abaixo da paridade internacional.”.

Segundo a reclamação, o PPI consistiria, entretanto, em uma “simulação dos preços de principais competidores da Petrobras no mercado de importação de combustíveis”, atualizados ao menos uma vez por mês, ressaltando que a aprovação da política caberia à Diretoria Executiva e haveria a possibilidade de descontos ao preço final em mercados específicos no caso da gasolina e diesel, mas que não poderiam jamais implicar em preços “abaixo dos custos da empresa”.

Ainda de acordo com a reclamação, em 30.06.2017, por meio de outro Fato Relevante, a Diretoria Executiva aumentou a frequência de ajustes nos preços, delegando à “área técnica de marketing e comercialização” a possibilidade de reajustes até diários numa banda de até 7%, em nome de uma maior agilidade e eficiência na paridade com os preços internacionais. Assim, a Recorrente alegou que, após isso, a Petrobras viria praticando preços abaixo do mercado e de seu próprio custo, incorrendo em prática “anticompetitiva”, e desrespeitando, na prática, a própria política que estabeleceu, o que, no seu entendimento, deveria, inclusive, ser objeto de um novo fato relevante.

Nesse sentido, o Recorrente destacou que a Petrobras é sociedade de economia mista também sujeita à Lei nº 9.478/1997 (“Lei nº 9.478”), contexto no qual defendeu que a Companhia poderia perseguir outros objetivos de política pública determinados por seu controlador, mas nenhum que admitisse o “subsídio dos preços dos combustíveis”, o que apenas poderia ser autorizado, se fosse o caso, por assembleia geral convocada para esse fim, caso configurado nessa medida o atendimento ao “interesse público que levou à criação da Companhia”. A esse respeito, o Recorrente fez referência ao art. 3º, §§3º-5º do Estatuto Social da Companhia, e aos arts. 238, 121, 130, 142, VI, 153 e 154, da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”).

Em resposta a questionamento da SEP para manifestação sobre o teor da reclamação, a Companhia, por seu turno, alegou que o PPI “é uma referência, uma estimativa de valor para uma importação realizada por concorrentes representativos”, que “acrescido de outros parâmetros... orienta as decisões de negócio dos administradores da Companhia”. Assim, após explorar algumas especificidades do processo de formação de preço internacional de derivados de petróleo e do mercado nacional de distribuição desses produtos, a Companhia afirmou que, de fato, alguns descontos têm sido concedidos pela Companhia, mas proporcionalmente de pequena monta.

Sobre o episódio dos caminhoneiros em maio de 2018, argumentou que a paralisação prejudicaria os negócios da companhia de forma relevante, de forma que deliberou por meio de sua governança “reduzir e manter inalterado, por 15 (quinze) dias, o preço do diesel, em caráter temporário e excepcional, com a finalidade de propiciar o retorno a um ambiente de normalidade e, assim, contribuir para a preservação de suas operações industriais e comerciais”.

Em sua análise inicial do caso, nos termos do Relatório nº 7, a SEP entendeu não caber a CVM “avaliar a prática de eventuais descontos sob a ótica concorrencial do mercado”, e sim ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”). Apenas haveria competência da CVM se a prática não observasse o melhor interesse da companhia, o que não teria ficado evidenciado.

Quanto a eventual abuso de poder de controle pela União, de igual forma, a SEP entendeu que “não foi identificado nenhum indício de que o acionista controlador estaria exercendo algum tipo de influência na definição do preço praticado pela Petrobras”. Ainda, a SEP mencionou a teoria da business judgment rule, para concluir descaber à CVM avaliar o mérito ou resultado de decisões negociais tomadas, tendo destacado que essas decisões poderiam gerar responsabilização apenas se não tivessem sido tomadas de forma “informada, refletida e desinteressada”, algo não demonstrado no caso.

Quanto à alegação de que a Companhia poderia não estar seguindo sua própria política de preços e falhar na divulgação desse não cumprimento, a área técnica fez referência a precedente da CVM em sede de Processo Administrativo Sancionador, no qual tema congênere foi discutido e que levou à absolvição dos acusados. No mesmo sentido, a SEP concluiu que não seria possível assumir que a Companhia estaria descumprindo sua política de preços no caso concreto, tornando sem objeto um subsequente dever informacional sobre isso.

Na avaliação da área técnica, naquele precedente “o voto se baseou principalmente no fato da política divulgada citar que seriam buscados 3 pontos, e que o fato de se ter sacrificado um desses pontos” em benefícios dos demais não induziria investidores a erro. Assim, embora tenha reconhecido que o PAS referido “não seja o mesmo caso do presente caso concreto”, a área técnica entendeu haver semelhanças nos fundamentos, uma vez que, aqui, “a Política de Preços divulgada em 14.10.2016 informava também que os preços não seriam inferiores aos preços da paridade internacional, no entanto, não apresentava o demonstrativo de como esta paridade era determinada”, o que admitiria aqui o mesmo raciocínio adotado pelo Diretor Relator do PAS.

Por fim, quanto à decisão da Petrobras de reduzir o preço do Diesel no âmbito da greve dos caminhoneiros em maio de 2018, a área técnica decidiu pelo arquivamento de igual forma nesse mérito apesar de reconhecer certa controvérsia no tema, mas concordando que “sociedades de economia mista podem ser orientadas à consecução de fins públicos, ainda que em determinadas circunstâncias isso signifique agir em prejuízo de interesses financeiros dos acionistas”, conforme disposto no artigo 238 da LSA, desde que respeitados certos limites destacados no Relatório nº 7; e ainda, por não ter o Recorrente evidenciado uma efetiva interferência da União no processo decisório da Companhia.

Em 05.03.2021, a Abicom apresentou complemento à reclamação. Posteriormente, em 16.04.2021, a Abicom apresentou recurso contra a decisão da SEP de arquivamento da reclamação. Os argumentos apresentados pela Recorrente no complemento à reclamação e no recurso foram destacados no Parecer Técnico nº 14/2021-CVM/SEP/GEA-3 (“Parecer Técnico nº 14”).

Na análise da SEP, apesar de reconhecer a intempestividade do recurso, a área técnica explorou os dois pontos centrais do expediente. Em síntese, a Recorrente alegou que (i) teria havido uma efetiva mudança de política de preços dos combustíveis sem adequada divulgação do mercado, e a (ii) SEP teria, em tese, entendido em seu parecer que companhias da natureza da reclamada poderiam observar o interesse público previsto em sua lei de criação (Lei nº 9.478); no entanto, na visão do Recorrente, o interesse público da Companhia estaria limitado a dispositivo específico da referida lei, qual seja, o art. 61 da Lei nº 9.478.

Quanto ao primeiro ponto, a área técnica reconheceu, dado o teor do recurso e complementos, que pode ter havido uma efetiva mudança naquela política sem uma respectiva divulgação tempestiva, por parte da administração da Companhia. Assim, a área instaurou o Processo CVM nº 19957.004247/2021-67 para avaliar essa questão específica.

No que se refere ao segundo ponto, a SEP destacou entender que a observância do “interesse público” por parte da Companhia não estaria limitado apenas ao que prescreve em específico o art. 61 da Lei nº 9.478, mas sim ao previsto na referida lei como um todo, e inclusive, ao disposto em seu artigo 1º, III, que dispõe: “Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos: (...) III - proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos;”.

Em sua análise, a SEP também controverteu outro entendimento da reclamação e recurso, a saber, o de que a Diretoria Executiva “não tinha qualquer poder ou autoridade para adotar qualquer política de subsídios”, uma vez que, supostamente o art. 238 da LSA prevê que a pessoa jurídica que controla a companhia pode orientar as atividades de modo a atender ao interesse público, mas não seus administradores.

Sobre esse ponto, a SEP destacou que, nos termos do art. 34, II, alínea “c” do estatuto social da Petrobras, compete à Diretoria Executiva definir a política de preços da Companhia. Nesse contexto, segundo a SEP, os administradores da Companhia têm o poder de representá-la, tomando ações em seu nome, motivo pelo qual “exigir que a assembleia determinasse a adoção de tais práticas seria... exigir que o acionista substituísse competência específica dos administradores”. No mesmo sentido, a SEP entendeu que os administradores, no caso concreto, não estavam impedidos de adotar uma política de preços que considerasse também os interesses públicos.

Assim, por entenderem que não haveria precedentes do Colegiado “quanto à aplicabilidade dos termos previstos no art. 238 da Lei nº 6.404/76 aos administradores”, e que a decisão de arquivamento do processo nesse quesito foi fundamentada, o recurso não deveria ser conhecido.

Em seu voto, o Diretor Relator Daniel Maeda destacou, de início, que o recurso apresentado pela Abicom se desenvolve sobre dois temas centrais e restantes objeto de controvérsia neste processo: (i) se as alterações na apuração, cálculo e aplicação de preços de combustíveis refletiriam ou não uma efetiva mudança na política de preços instituída pela companhia desde 2016; e (ii) qual a extensão da possibilidade, conferida à essa companhia na condição de sociedade de economia mista, no uso de sua prerrogativa de observar certos aspectos do “interesse público” a ela atribuído pela Lei nº 9.478.

Sobre o primeiro ponto, o Diretor Relator entendeu que essa discussão, ao menos no âmbito deste processo específico, perdeu seu objeto, uma vez que a área técnica informou que instaurou processo apartado para melhor verificação do quanto alegado.

Com relação ao segundo ponto, o Diretor Relator acompanhou o entendimento da SEP de que a decisão de arquivamento da análise, por não ter se configurado suspeita de irregularidade ensejadora de ações adicionais, deve ser mantida e o recurso, por isso, sequer conhecido, considerando o disposto no art. 4º, caput, I, e o § 4º, da Resolução CVM nº 45/2021.

Segundo o Diretor Relator, como bem demonstrado pela SEP, sua decisão de arquivamento não foi desprovida de fundamento, visto que as sucessivas análises da área técnica sobre a reclamação da ABICOM “gozam de detalhamento devidamente calcado em dispositivos legais e regulamentares que são pertinentes ao exame do caso, explicitando de forma concatenada seu entendimento a respeito”.

De outro lado, o Diretor Relator entendeu ter razão a área técnica ao concluir pela inexistência de entendimento prevalecente do Colegiado em contrário ao por ela defendido, seja quanto à extensão lícita do exercício da busca pelo “interesse público” por parte de uma sociedade de economia mista, seja, ainda, sobre a aplicabilidade dos termos previstos no art. 238 da LSA aos administradores da companhia reclamada.

A esse respeito, o Diretor Relator discordou que o precedente citado pelo Recorrente representaria linha oposta à adotada pela SEP no caso como fundamento para o arquivamento da reclamação. Segundo o Diretor Relator, apesar de relembrar a obrigação imposta a qualquer companhia aberta de observar o regime previsto na LSA, o voto da Diretora Relatora daquele caso reconheceu que algumas delas - como as sociedades de economia mista - estão sujeitas a outros fins também previstos em lei, como alguns de “interesse público”, notadamente como é o caso aqui.

Nessas circunstâncias, conforme apontado pelo Diretor Relator, “aquela decisão não poderia dizer outra coisa: caberá à companhia buscar harmonizar o atendimento tanto à legislação societária quanto à toda a legislação específica adicional que se impõe a sua atuação, não podendo servir uma de escusa ao cumprimento da outra. Afinal, a melhor interpretação de várias leis aplicadas em conjunto a uma dada atividade é aquela que garanta a maior, melhor e mais ampla efetividade de todas elas”.

Desse modo, o Diretor Relator rejeitou a tese implícita do recurso, assim como da reclamação original, de que a Lei nº 9.478/97 se oponha frontalmente à legislação societária. Como se essas leis fossem inconciliáveis e a companhia, ao prestigiar uma, como que por premissa tenha que descumprir a outra. Ao contrário, no entendimento do Diretor Relator, “o exercício do poder de controle da Companhia está orientado à consecução do interesse público que justificou sua criação, na forma da Lei nº 9.478/97. Não obstante, dada sua natureza societária, o mandamento legal exige a compatibilização dos interesses públicos com os interesses privados de seus acionistas”.

Conforme observado, em determinadas circunstâncias, o dever de buscar o interesse público pode entrar em conflito com o interesse privado de determinados acionistas. Nesse cenário, de acordo com o Diretor Relator, é papel da administração tomar uma decisão informada, refletiva, desinteressada, que busque, da melhor forma, a compatibilização de tais interesses. Ademais, uma vez que a decisão dos administradores é pautada na regra da decisão negocial, não é papel do regulador avaliar o mérito ou o seu resultado. Ao contrário, isso significaria substituir a competência de tais administradores.

Nesse contexto, segundo o Diretor Relator, seria imprescindível apenas que a companhia, uma vez atribulada com certa função de busca por um “interesse público” como visto aqui, deixe isso sempre claro a seus acionistas por meio de seus documentos, formulários e demonstrações financeiras. Para o Diretor Relator, isto aparentou ser induvidoso no caso, ressalvado no que ainda é objeto de investigação pela SEP no processo apartado mencionado.

O Diretor Relator também refutou a interpretação do Recorrente de que o art. 238 da LSA exigiria a realização de uma assembleia de acionistas para legitimar a atuação da Diretoria Estatutária, já que “não tinha qualquer poder ou autoridade para adotar qualquer política de subsídios”. Em linha com a posição da SEP, o Diretor Relator entendeu que a ambição do referido artigo da legislação societária não foi a apontada pelo Recorrente.

Nesse sentido, o Diretor Relator destacou que, na forma do art. 238 da LSA, as pessoas jurídicas detentoras do controle de sociedades de economia mista estão imbuídas de todos os deveres e responsabilidades típicos de acionistas controladores. Além disso, o dispositivo esclarece que nessa condição elas podem “orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”.

Segundo o Diretor Relator, “Muito diferente disso é entender que o dispositivo obriga esses controladores a substituir aos administradores da companhia em qualquer circunstância que envolva a discussão de um interesse público em jogo. Além de um excesso, é uma interpretação que despreza toda a dinâmica de funcionamento de uma companhia aberta, que atua ordinariamente por meio desses administradores nas condições em que a lei e o estatuto dispuserem”.

Ante o exposto, o Diretor Relator votou pelo não conhecimento do recurso, considerando o disposto no art. 4º, caput, I, e o § 4º, da Resolução CVM nº 45/2021.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do Diretor Relator, deliberou pelo não conhecimento do recurso.