CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR ^(*)
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR ^(*)
• MARINA PALMA COPOLA DE CARVALHO – DIRETORA ^(**)

^(*) Participou por videoconferência.
^(**) Por estar na CVM de São Paulo, participou por videoconferência.

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – OFÍCIO DE ALERTA SOBRE A NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DOS ARTIGOS 173 E 174 DA LEI Nº 6.404/76 – PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS S.A. – PROC. 19957.000142/2024-81

A Diretora Marina Copola se declarou impedida nos termos do art. 32, inciso III e §2º, da Resolução CVM nº 45/2021 (“RCVM 45”), c/c art. 16 da Resolução CVM nº 46/2021, porque, antes de sua nomeação para a CVM e ainda no exercício da advocacia, participou de discussões jurídicas relativas ao caso junto aos advogados que representam a recorrente, relacionadas à elaboração de um parecer que foi apresentado no âmbito do referido processo. Por essa razão, não participou do exame do item da ordem do dia.

Trata-se de retomada da análise iniciada na Reunião do Colegiado de 24.09.2024, acerca de recurso ao Colegiado da CVM (“Recurso”) interposto pelos administradores da Profarma Distribuidora de Produtos Farmacêuticos S.A. (“Profarma” ou “Companhia”) contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP consubstanciado no Parecer Técnico 43/2024-CVM/SEP/GEA-4 ("Parecer Técnico 43") e no Ofício de Alerta 6/2024-CVM/SEP/GEA-4 ("Ofício de Alerta"). A Companhia requereu que o presente Recurso fosse também recebido na forma de consulta, nos termos do art. 13 da Lei nº 6.385/1976 e do art. 4º, §8º, da RCVM 45.

Para fins de contextualização, a manifestação da SEP, nos termos do Parecer Técnico nº 61/2024-CVM/SEP/GEA-4 destacou o que se segue.

Em 05.12.2023, a Profarma divulgou Fato Relevante informando que o seu Conselho de Administração havia aprovado proposta de redução de capital social da Companhia, por ser considerado excessivo, no valor de R$125.000.000,00 (cento e vinte e cinco milhões de reais), com a destinação para reserva de capital, sem distribuição de caixa aos acionistas. A referida proposta foi aprovada pela unanimidade dos acionistas da Companhia presentes à Assembleia Geral Extraordinária realizada em 05/01/2024 (“AGE”).

Ao tomar conhecimento da operação, a SEP observou que, em virtude da referida redução de capital, o valor da redução deveria ser integralmente restituído aos acionistas, uma vez que: (i) o fundamento da redução de capital foi a consideração de que este seria excessivo, na forma da parte final do caput do art. 173 da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”); e (ii) o capital social já estava integralizado, aplicando-se o disposto no caput do art. 174 da LSA. Diante disso, a SEP solicitou a manifestação dos administradores responsáveis pela proposta relativa à redução de capital.

Após a análise da manifestação dos administradores, e com base em parecer da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM, a SEP elaborou o Parecer Técnico 43, em que concluiu pela irregularidade da proposta de redução de capital da Proforma aprovada na AGE. Em síntese, a SEP considerou que: (i) não há previsão legal para a constituição de reserva de capital na hipótese de excesso de capital; e (ii) as reservas de capital possuem regras específicas de constituição, dispostas nos arts. 13, 14, 167 e 182 da LSA, que não incluem o expediente proposto pela administração e aprovado em AGE pelos acionistas da Companhia.

Ato contínuo, em 01.07.2024, a Área Técnica encaminhou Ofício de Alerta, solicitando que a Companhia cumprisse com as disposições contidas nos arts. 173 e 174 da LSA, tomando medidas para regularizar a referida operação de redução do capital.

A Profarma interpôs recurso contra esse entendimento, em que pleiteou a reforma da posição da SEP, com base nos seguintes argumentos:

(i) não há menção expressa no texto legal que determine que a redução voluntária de capital por excesso sempre deva ser realizada mediante devolução do capital aos acionistas;

(ii) embora a redução de capital não estivesse abrangida pelas diretrizes do art. 174 da LSA, a Companhia concedeu aos credores quirografários prazo para eventual manifestação de oposição, não tendo sido recebida nenhuma manifestação contrária; e

(iii) não há qualquer ilegalidade na destinação dos recursos provenientes da redução de capital para a conta de reserva de capital, porquanto tais recursos advêm, originariamente, da contribuição dos acionistas para o patrimônio líquido, de modo que verter a destinação estaria em harmonia com o disposto nos arts. 13, 14 e 182 da LSA.

A SEP analisou o recurso nos termos do Parecer Técnico nº 61/2024-CVM/SEP/GEA-4, concluindo que as informações apresentadas pela Companhia não demonstraram que a referida redução do capital se enquadre nas hipóteses que tenham previsão legal ou que possa ser deliberada em hipótese diversa das previstas em lei.

Nesse sentido, a SEP fez referência ao Parecer da PFE/CVM no sentido de que: “(...) considera-se que os artigos 173 e 174 da Lei nº 6.404/76 revelam preceitos taxativos relativamente às hipóteses de redução do capital social e, sobretudo, de destinação dos recursos, no caso de capital excessivo, conforme já se manifestou a PFE-CVM e o Colegiado da Autarquia, a teor dos precedentes citados (...). Por fim, a própria constituição de reserva de capital também possui disciplina exaustiva, insculpida nos artigos 13, 14, 167 e 182 da Lei das S.A., conforme decidido, por igual, pelo Colegiado da CVM.”.

Nesse sentido, segundo a SEP, em que pese a declaração formal de que o capital social é excessivo, não houve restituição aos acionistas e deliberou-se pela efetiva destinação do valor à conta de reserva de capital com os objetivos explícitos de propiciar condições para (i) pagamento de proventos em período inferior a 6 (seis) meses, conforme previsto no art. 204, § 1º, da LSA; e (ii) a eventual aprovação das operações autorizadas pelo art. 200 da LSA, incluindo recompra de ações de emissão da própria Companhia. Portanto, a SEP concluiu que a operação está fora das hipóteses restritivas e exaustivas em que a redução de capital é autorizada. Na mesma linha, as hipóteses de destinação de valores às reservas de capital se restringem às previsões legais que não foram atendidas.

Ademais, a SEP destacou que não se trata, de acordo com os precedentes analisados pela CVM nos processos CVM RJ2005/3786 e RJ2006/0469, de se “questionar os motivos da diminuição do capital, mas de sua eficácia perante o ordenamento jurídico vigente”.

Por fim, a SEP manifestou que os recorrentes também não demonstraram que a decisão da Área Técnica, acompanhada do Parecer da PFE/CVM, consubstanciada no Ofício de Alerta 6/2024-CVM/SEP/GEA-4, tenha sido ausente de fundamentação ou em desacordo com posicionamento prevalecente no Colegiado. Segundo a SEP, a decisão da Área Técnica alinha-se aos precedentes do Colegiado supramencionados, destacados na análise da SEP e no Parecer da PFE/CVM, razão pela qual não caberia conhecer o recurso, conforme o disposto no art. 4º, § 4º da RCVM 45.

Ao devolver as vistas, o Presidente João Pedro Nascimento votou pelo conhecimento do Recurso como consulta, nos termos do art. 13 da Lei nº 6.385/1976 e o art. 4º, §8º, da RCVM 45, tendo em vista o ineditismo e a relevância das questões envolvidas.

A esse respeito, o Presidente considerou que o Recurso contesta o entendimento da SEP no Parecer Técnico 43, que subsidiou as suas conclusões pela irregularidade da redução de capital da Profarma; não se tratando, portanto, de recurso contra a decisão pela expedição do Ofício de Alerta como medida de supervisão alternativa à lavratura de termo de acusação, somente possível nas hipóteses previstas no art. 4º, §4º, da RCVM 45 – e que não se verificam presentes no caso concreto. Sendo assim, apesar de possível conhecer o expediente na forma de recurso, tendo em vista as características do caso concreto, o Presidente entendeu que ele deveria ser conhecido na forma de consulta.

Em acréscimo, o Presidente destacou seu entendimento de que a operação de redução de capital em tela comporta nuances e especificidades que, até o momento, ainda não foram apreciadas pelo Colegiado da CVM. Ademais, na visão do Presidente, os precedentes citados pela SEP dizem respeito a operações com características distintas da redução de capital aprovada pela Profarma, o que suscita uma manifestação específica sobre a possibilidade de operação de redução de capital excessivo, com destinação dos recursos à conta de reserva de capital.

Segundo o Presidente, no caso em tela, não se trata de criar uma hipótese adicional para a redução de capital, extrapolando as duas modalidades taxativamente previstas na LSA. A controvérsia aqui envolve determinar se é possível a redução de capital, por ser considerado excessivo (i.e., dentro das hipóteses do art. 173 da LSA), com a destinação dos valores correspondentes exclusivamente para compor a reserva de capital, sem restituição mediante pagamento em dinheiro aos acionistas.

Em sua análise, o Presidente entendeu que a leitura cuidadosa do art. 174 da LSA não permite extrair a priori um óbice à operação em questão, uma vez que o texto legal não condiciona a eficácia da redução de capital à restituição integral dos valores correspondentes mediante o pagamento em dinheiro aos acionistas. Na realidade, o dispositivo disciplina o procedimento a ser respeitado quando a redução de capital for feita com a restituição aos acionistas de parte do valor das ações.

Ademais, o Presidente considerou que, sob a ótica da proteção aos credores, a princípio, a capitalização à conta de reserva não abala a garantia indireta disponível, haja vista que não há uma saída imediata de caixa para restituição direta aos acionistas e os recursos são mantidos no patrimônio da companhia. Nesse raciocínio, se a Assembleia Geral pode aprovar a redução voluntária do capital para restituí-lo aos acionistas, poderia, com maior razão, reduzir o capital e mantê-lo no patrimônio da companhia, como reserva.

Pela perspectiva dos acionistas, o Presidente destacou que a aprovação da redução do capital para ajustá-lo à realidade da companhia, por ser considerado excessivo, tem como efeito a constituição de um crédito em favor dos acionistas, na proporção de suas participações no capital social. Assim, os acionistas reunidos em Assembleia Geral, enquanto titulares desse crédito, poderiam optar por não receber diretamente o montante correspondente ao capital reduzido, mas mantê-lo na companhia, fazendo novo aporte com destinação substancial dos recursos para a reserva de capital.

Não obstante, o Presidente observou que o §1º, do art. 182 da LSA prevê um rol taxativo de contas que podem ser registradas como reservas de capital, e os créditos decorrentes da redução de capital não se encontram dentro dessas hipóteses. Nesse sentido, a versão automática do capital social julgado excessivo à conta de reserva de capital não teria respaldo legal.

Desse modo, o Presidente entendeu que a operação de redução com automática e integral destinação à reserva de capital pretendida pelos consulentes estaria dissonante das regras cogentes para a composição/recomposição das reservas previstas na LSA.

Assim, na visão do Presidente, a conformidade da operação pretendida ao sistema da LSA depende da aprovação de um novo aumento de capital, mediante a subscrição pública ou privada de novas ações, e com atendimento às exigências e procedimentos previstos nos art. 170 e ss. da LSA, subsequente à redução de capital aprovada, a fim de que os acionistas titulares do crédito recém-constituído possam decidir se querem ou não querem destinar tais recursos à conta de capital social e o saldo à reserva de capital. A operação formaliza a manifestação de vontade dos acionistas em destinar parte do capital reduzido à conta de reserva de capital.

De acordo com o Presidente, a exigência dessa formalidade se justifica para que, além da garantia ao direito de propriedade seja preservada, a origem dos recursos incorporados seja compatível com a sistemática da lei societária, notadamente conforme disposto nos arts. 182 e 200 da LSA. Do ponto de vista contábil, os créditos correspondentes à cifra reduzida do capital são formalmente destinados à conta de reserva de capital, consubstanciado a vontade dos acionistas reunidos em Assembleia Geral de manter os recursos no patrimônio da sociedade, observados os limites previstos no art. 182 da LSA.

Na sequência, o Presidente apresentou em seu voto considerações para a adequação desta operação, destacando que, a leitura mais adequada recomenda que pelo menos uma parte do aumento do capital seja destinado à conta de capital social, e o saldo poderia ser livremente destinado à conta de reserva capital. Desse modo, tratando-se de companhia com ações sem valor nominal, o montante passível de ser destinado para a reserva de capital será aquela que ultrapassar o valor destinado ao capital social, nos termos da alínea “a” do §1º do art. 182 da LSA.

Nesse contexto, o Presidente ressaltou que o novo aumento de capital social com os recursos disponíveis após a redução poderá ser implementado caso conte com a aprovação da maioria dos acionistas reunidos em assembleia. Contudo, cada acionista conservará o direito de determinar se subscrever as ações do aumento e integralizá-las com a restituição dos valores dos créditos provenientes da redução de capital anterior ou se prefere não subscrever novas ações e manter os créditos para outra forma de utilização. Isto porque, a decisão de participar do novo aumento de capital não é uma decisão da sociedade, mas sim de uma manifestação de vontade individual por parte de cada acionista quanto à destinação de um crédito constituído em seu favor contra a companhia.

Ademais, por analogia ao procedimento do art. 174 da LSA, também seria exigível a manifestação específica dos credores em relação à operação, abrindo a oportunidade para oposição.

Ante o exposto, o Presidente concluiu que no caso de redução de capital social, por ser considerado excessivo, aprovada a operação constitui-se um crédito em favor dos acionistas, sendo facultado a estes: (i) aportarem novamente os recursos na companhia, com a destinação para reserva de capital, sem distribuição efetiva de caixa aos acionistas; ou (ii) receberem o valor dos recursos do crédito recém-constituído em consequência da redução de capital para utilizar tal montante da forma que julgar mais apropriado.

Na visão do Presidente, o entendimento exposto em seu voto representa uma solução viável para dar cumprimento ao Ofício de Alerta da SEP e possibilitar a essência da operação pretendida pela Profarma, com a alocação de recursos que estavam mantidos na conta de capital social para a conta de reserva de capital, respeitando os cuidados sistêmicos da LSA.

Assim, em síntese, o Presidente apresentou as seguintes considerações sobre o tema:

(i) A lei societária não dispõe de uma vedação expressa à realização de uma redução de capital sem a restituição mediante pagamento imediato do montante reduzido aos seus acionistas, desde que respeitadas as demais normas societárias aplicáveis;

(ii) Os arts. 173 e 174 da LSA não permitem extrair a priori um óbice à operação em questão, mas devem ser feitas algumas adequações para que os direitos da pluralidade dos acionistas sejam respeitados;

(iii) A incorporação dos valores correspondentes ao capital reduzido é juridicamente operacionalizada pela subscrição de um novo aumento de capital, com destinação de parte dos recursos à conta de capital e do saldo à reserva de capital. A operação formaliza a manifestação de vontade dos acionistas em destinar os créditos de sua titularidade ao patrimônio da companhia, em observância dos arts. 182, 200 e 201 da LSA;

(iv) Em analogia ao procedimento do art. 174 da LSA, a eficácia da operação está condicionada a ausência de oposição dos credores; e

(v) A destinação dos recursos à reserva de capital (na forma do §1º do art. 182 da LSA) e a utilização dos recursos constantes da reserva de capital (na forma do art. 200 da LSA) têm efeitos sistêmicos relevantes na LSA e deve estar consonante com as demais normas societárias do sistema da LSA, tais como aqueles referentes à negociação das próprias ações (art. 30, LSA).

Por fim, em relação ao caso concreto, o Presidente destacou que o Ofício de Alerta expedido pela SEP mantém-se válido, inclusive no que se refere às recomendações ali descritas, as quais – inclusive e conforme o caso – podem vir a ser adotadas seguindo as razões e fundamentos expostos em seu voto.

Na sequência, previamente à manifestação do Diretor João Accioly, o Diretor Otto Lobo solicitou vista do processo.