Decisão do colegiado de 18/06/2002
Participantes
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - MARCELO TARGA ARAÚJO / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0282
Reg. nº 3537/02Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº SP 2001/0282
Reg.Col. nº 3537/2002
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Apreciação de Recurso contra decisão da SMI
Interessados: Marcelo Targa Araújo
Marlin S/A CCTVM
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
"Processo CVM nº SP 2001/0282
Reg.Col. nº 3537/2002
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Apreciação de Recurso contra decisão da SMI
Interessados: Marcelo Targa Araújo
Marlin S/A CCTVM
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Bovespa (fls. 111/126) contra a decisão da SMI, que reformou, em parte, a decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 05/06/2001, parcialmente concedendo o ressarcimento requerido pelo Sr. Marcelo Targa Araújo (Proc. FG fls. 150/151).
2. O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pelo Reclamante à Bovespa em 06/02/2001 (Proc. FG fls. 01/02). De acordo com a reclamação, teriam sido transferidas de sua posição de custódia junto à Corretora 5.600.000 ações PN de emissão do Banespa, bem como 400.000 ações PNB de emissão da Eletrobrás.
3. Segundo consta do relatório de auditoria COAUD/GASC nº 110/2001 (Proc. FG fls. 27/44):
i. o endereço do Reclamante, tanto junto à Corretora, quanto à Bovespa, estaria correto, com exceção do número do controle do CEP;
ii. por culpa exclusiva da Corretora, o Reclamante teria tido suas ações transferidas de sua conta de custódia para contas de terceiros, resultando na falta efetiva dos valores mobiliários reclamados;
iii. as movimentações indevidas ocorreram entre novembro de 1999 e dezembro de 2000; e
iv. o Reclamante recebia os extratos da CBLC que refletiam a falta das ações de sua custódia junto à Corretora Marlin, no entanto, não teria sido encontrada qualquer manifestação formal a esse respeito.
4. Em sua manifestação à Bovespa, a Corretora informou que tinha sido vítima de fraude, tendo tomado as devidas providências assim que constatou o aparente desvio de títulos custodiados e sustentando, ainda, que, uma vez comprovadas pela Auditoria da Bovespa as irregularidades cometidas por seus funcionários, entende que o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo Fundo de Garantia (Proc. FG fls. 119/120).
5. O Conselho de Administração da Bovespa, com base no Parecer da Consultoria Jurídica (Proc. FG fls. 135/149), proferiu decisão em que julgou procedente o requerimento de ressarcimento, ressaltando que, conforme prevê o parágrafo único do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, esta reposição limitar-se-ia a 150.000 BTN's para as transferências irregulares efetuadas anteriormente a 01/02/2001.
6. Inconformado com o teor da decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, o Reclamante apresentou recurso à CVM, alegando que, por terem ocorrido e se concretizado posteriormente à edição tanto da Resolução CMN nº 2.690/2000, quanto da Resolução CMN nº 2.774/2000, não se poderia aplicar qualquer limite no ressarcimento das ações que detinha. (Proc. FG fls. 154/155).
7. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI (fls. 100/107) reformou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa, em razão de que "o inciso II do art. 41 do Regulamento Anexo à Resolução nº 1.656/89 fala em ressarcimento de prejuízos decorrentes ‘de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários’" e que dentre tais falhas estariam a transferência irregular e indevida de ações, de modo que o presente caso se assemelharia ao "Caso Seller", em que "o Colegiado teria decidido reformar a decisão da Bovespa adotando a hipótese contemplada na alínea "a", item I, do artigo 41, da Resolução CMN nº 1.656/89, enquanto no caso destes autos o entendimento da Bovespa é o de que a norma aplicável seria o Inciso II combinado com o parágrafo único do art. 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89" (fls. 63/73).
8. Destaca a SMI que é relevante a diferença para o ora Reclamante, pois, entendendo-se correto o enquadramento da Bovespa, aquele teria o seu ressarcimento limitado a 150.000 BTN’s, enquanto que, se aplicável o entendimento anterior do Colegiado, tal limite não lhe seria imposto. Ressalta a SMI que, mesmo anteriormente à discussão acerca do enquadramento das transferências irregulares no âmbito da regulamentação que prevê a sistemática do fundo de garantia, deve-se notar que "as transferências irregulares no montante líquido de 5.700.000 ações, e que são as que efetivamente causaram prejuízo ao reclamante, deram-se no período de 28.11.00 a 12.12.00, ou seja, quando já era vigente a Resolução CMN nº 2.690.00, razão pela qual esta é a que deve ser aplicada ao pedido de ressarcimento" (fls. 107).
9. A Bovespa apresentou recurso ao Colegiado da CVM em que alega, resumidamente, que (fls. 111/126):
o a existência de ordem, cujo conceito estaria estabelecido na Instrução CVM nº 220/94 e que não teria ocorrido no presente caso concreto, seria requisito fundamental para o ressarcimento com base no Inciso I do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89;
o "o subterfúgio apresentado pela SMI, objeto do presente Recurso, para burlar a aplicação de uma disposição normativa do Conselho Monetário Nacional é bastante prejudicial para os investidores e constitui uma injustiça bastante grande porque implica na quebra da mutualidade, com potencial desequilíbrio na equação econômico-financeira do Fundo de Garantia";
o estaria claro que as transferências de custódia que levaram aos prejuízos apurados são decorrentes de falhas na administração da custódia;
o o entendimento da SMI seria viciado e contraditório, pois (i) ampliaria e imporia obrigações sem ser lei; (ii) criaria conceitos de "ordem" diversos do estabelecido na Instrução CVM nº 220/94; e (iii) deixaria de aplicar o dispositivo legal específico para falha de administração de custódia;
o seria evidente que parte do pedido do Reclamante deveria ser analisado sob a luz da Resolução CMN nº 1.656/89, e não da Resolução CMN nº 2.690/00, pois tempus regit actum, não sendo permitido se realizar uma "compensação geral de tudo o que foi creditado e debitado na conta e atingir um saldo final que, obviamente, será mais próximo da data presente e assim, aplicar-se retroativamente regras jurídicas."
10. É o relatório.
VOTO
11. Discute-se nos presentes autos a aplicação do limite de 150.000 BTN’s, estabelecido no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC.
12. A par de não concordar com a argumentação da SMI de que teria restado um montante líquido de 5.700.000 ações já quando vigia a Resolução CMN nº 2.690/00, entendo que não merece reforma a parte da decisão da SMI que afastou a aplicação do limite de 150.000 BTN’s, com base, contudo, no entendimento já abraçado por este Colegiado e objeto de manifestação do Procurador-Chefe desta Autarquia, exposta em despacho ao MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02, cujo seguinte trecho permito-me transcrever:
"Tal dispositivo, ao meu ver, somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000.
De fato, na custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores não há que se cogitar de entrega, à corretora, de valores mobiliários para custódia, dado que a corretora atua, como já assinalado, como mera agente de custódia, não exercendo, por si, a custódia de valores mobiliários. Situação diversa ocorre quando os valores mobiliários são emitidos mediante certificado, que então devem ser fisicamente entregues à corretora para custódia, desde que esta seja autorizada pela CVM para o exercício de tal atividade. Somente nesta hipótese se justifica a atribuição de um tal limite, em razão dos riscos inerentes à entrega física de títulos." (fls. 146)
De fato, na custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores não há que se cogitar de entrega, à corretora, de valores mobiliários para custódia, dado que a corretora atua, como já assinalado, como mera agente de custódia, não exercendo, por si, a custódia de valores mobiliários. Situação diversa ocorre quando os valores mobiliários são emitidos mediante certificado, que então devem ser fisicamente entregues à corretora para custódia, desde que esta seja autorizada pela CVM para o exercício de tal atividade. Somente nesta hipótese se justifica a atribuição de um tal limite, em razão dos riscos inerentes à entrega física de títulos." (fls. 146)
13. Na linha da manifestação acima transcrita, sou do entendimento de que não se aplica à espécie dos autos a limitação antes prevista no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, motivo pelo qual o Reclamante deve ter os títulos indevidamente transferidos de sua carteira integralmente ressarcidos.
14. Vale ressaltar, por fim e apenas para deixar claro o cabimento do presente requerimento de ressarcimento, que as fraudes ocorridas no âmbito da Corretora Marlin enquadram-se no inciso I do art. 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, inobstante a possibilidade de tais fatos poderem ser igualmente enquadrados em qualquer das alíneas seguintes, e apesar de a Bovespa alegar que tais atos seriam enquadrados no inciso II do referido art. 41.
15. Note-se, ainda, que, na forma do entendimento já manifestado pelo Colegiado desta Autarquia, o inciso I do citado art. 41 apresenta nas alíneas seguintes apenas um rol exemplificativo de hipóteses de atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedades corretoras ou permissionárias, que podem acarretar no direito ao ressarcimento.
16. Por todo o acima exposto, VOTO pela reforma parcial da decisão recorrida, apenas quanto a seus fundamentos, determinando-se à Bovespa que efetue o ressarcimento integral ao Reclamante através dos recursos oriundos do Fundo de Garantia das 5.600.000 ações PN de emissão do Banespa e 400.000 ações PNB de emissão da Eletrobrás reclamadas, acrescidas de quaisquer direitos em relação às mesmas, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, sem a aplicação do limite de 150.000 BTN’s.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 18 de junho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"
- Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida: