Participantes
• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• CARLOS ALBERTO REBELLO SOBRINHO – DIRETOR
• GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• PABLO WALDEMAR RENTERIA – DIRETOR
Outras Informações
- Ata divulgada no site em 08.11.2018, exceto.
- Decisão relativa ao Processo SEI 19957.001656/2017-25 (Reg. n° 1000/18) divulgada no site em 10.10.2018.
- Decisão relativa ao Processo SEI 19957.003496/2016-78 (Reg. n° 0594/17) divulgada no site em 11.10.2018.
Foi sorteado o seguinte processo:
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PAS
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Reg.1186/18
19957.004072/2016-21 – DCR
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Foram redistribuídos mediante sorteio, nos termos do art. 7º, § 2º da Deliberação CVM 558/2008, tendo em vista a declaração de impedimento do Diretor Carlos Rebello, os seguintes processos:
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PAS
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DIVERSOS
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Reg.0513/16
19957.004923/2016-35 – PTE
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Reg.1155/18
19957.005033/2018-11 - DHM
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Reg.1014/18
19957.009486/2017-27(*) - DPR
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(*) DGG impedido
ANÁLISE DA PROPOSTA DE DESTINAÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO – MINASMÁQUINAS S.A. – PROC. SEI 19957.000881/2017-44
Reg. nº 0704/17
Relator: DGB
Trata-se da continuação da discussão realizada pelo Colegiado em reuniões de
03.04.18 e
10.07.18, a respeito do processo instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP para apreciar a proposta da administração de destinação do lucro líquido apurado no exercício social de 2016 da Minasmáquinas S.A. (“Minasmáquinas” ou “Companhia”). O Diretor Carlos Rebello não participou da deliberação, em razão de se tratar de processo relatado por seu antecessor, Gustavo Borba.
Na reunião de
03.04.18, o Diretor Relator Gustavo Borba proferiu seu voto, concluindo que, respeitados os valores destinados ao dividendo obrigatório, à reserva legal e às demais reservas, os lucros líquidos então remanescentes podem ser destinados, conforme decisão da assembleia geral, tanto à capitalização quanto à distribuição de dividendos. Na sequência, o Diretor Pablo Renteria solicitou vista do processo. Retomada a discussão, em
10.07.18, o Diretor Pablo Renteria apresentou manifestação de voto divergindo do Relator, tendo concluído que seria ilegal a deliberação aprovada na assembleia geral da Minasmáquinas que aprovou o aumento de capital por meio da destinação de parte do lucro líquido apurado no exercício de 2016. Na sequência, o Diretor Henrique Machado solicitou vista do processo. Os fundamentos dos votos dos Diretores Gustavo Borba e Pablo Renteria encontram-se resumidos nos extratos das respectivas atas das reuniões do Colegiado em que foram apresentados.
Em seu voto, Henrique Machado acompanhou o entendimento do Diretor Pablo Renteria, destacando que, pelo regime da Lei nº 6.404/76, não é mais permitida a manutenção de lucros sem destinação específica, somente podendo haver lucro líquido não distribuído como dividendo de forma justificada ou por força de lei, no caso da reserva legal prevista no art. 193. Segundo Henrique Machado, todo o lucro que remanescer após a constituição das reservas e da retenção de lucros dos citados artigos 193 a 197 deve ter destino certo - a distribuição como dividendo, comando este expressamente acrescentado pela Lei nº 10.303/01, que incluiu o § 6º no art. 202 da Lei nº 6.404/76. Assim, o Diretor registrou que “a se permitir levar diretamente ao capital social parte do lucro do exercício, como defende o Relator, quebrar-se-á a rígida sistemática imposta pelo legislador de 1976 e reforçada pelo de 2001, que vincula cada parcela do lucro não distribuída a uma destinação específica, de modo a que o acionista seja informado de que essas retenções estão sendo feitas no interesse da Companhia”.
Com efeito, para Henrique Machado, “a utilização da parcela de recursos capitalizada ficará ao alvedrio do controlador e da administração da Companhia, o que foi justamente o que a lei procurou evitar, ao detalhar minuciosamente as hipóteses de não distribuição de resultados. Ademais, não haverá a possibilidade de accountability, por não permitir aos acionistas o monitoramento do uso dos recursos que deixaram de ser distribuídos.”
Adicionalmente, o Diretor indicou que a capitalização de lucros na forma proposta pela Companhia teria as seguintes consequências: (i) após capitalizados, os valores não poderiam mais ser, eventualmente, distribuídos, possibilidade existente quando alocados em conta de reserva; e (ii) a capitalização aumenta a responsabilidade social dos acionistas minoritários, independentemente do seu consentimento individual, em virtude da deliberação da maioria acionária.
Pelo exposto, o Diretor Henrique Machado acompanhou a manifestação de voto do Diretor Pablo Renteria.
O Colegiado, por maioria, acompanhando a manifestação do Diretor Pablo Renteria, entendeu ser ilegal a deliberação aprovada na assembleia geral de acionistas da Minasmáquinas, que aprovou aumento de capital por meio da destinação de parte do lucro líquido apurado no exercício social de 2016, restando vencido o Relator.
APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SEI 19957.005536/2017-05
Reg. nº 1183/18
Relator: SGE
Trata-se de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por (i) Antônio Armando Barbosa Marchioni, Guilherme Henriques de Araújo, Gustavo Hassum Ramos, Luiz Gustavo Figueiredo Pereira da Silva, Marco Aurélio Guerreiro de Souza, Pedro de Souza Dias Brandi, Silvia Pereira de Jesus Lucas e Wagner Brilhante de Albuquerque, (ii) Adriano Lorenzetti Bassetto, Afonso Ribeiro Mielli, Carolina Zappa Santoro, Fernando de Lima Seabra, Lineu Bueno de Oliveira Filho e Marcos Henrique Scaldelai, (iii) Célio de Melo Almada Neto, Fernando Antônio Cardoso de Rezende, Lauro Sander, Ronaldo Sampaio Ferreira e Vitor Barbosa de Castro e (iv) Diogo Rogério Xavier da Silveira Talocchi, Edmundo de Macedo Soares e Silva Filho, Marcelo Adilson Tavarone Torresi, Nelson Nerry Petry, Newton Moscatello, Paulo Sérgio Vaz de Arruda e Renata Nunes Guimarães Hubenet (em conjunto, “Proponentes”), na qualidade de administradores e membros do Conselho Fiscal da Bombril S.A. (“Bombril” ou “Companhia”), nos autos do Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP.
O presente processo originou-se de análise realizada no âmbito do Plano Bienal de Supervisão Baseado em Risco 2013-2014, com o objetivo de avaliar as demonstrações financeiras anuais completas (DFs) da Bombril referentes aos exercícios de 2009 a 2015.
Após apreciação, a SEP propôs a responsabilização dos Proponentes, de acordo com seus respectivos cargos e períodos de atuação, conforme abaixo:
(i) Antônio Armando Barbosa Marchioni, Guilherme Henriques de Araújo, Gustavo Hassum Ramos, Luiz Gustavo Figueiredo Pereira da Silva, Marco Aurélio Guerreiro de Souza, Pedro de Souza Dias Brandi, Silvia Pereira de Jesus Lucas e Wagner Brilhante de Albuquerque, na qualidade de diretores presidente, financeiro e de relações com investidores da Bombril, ao fazerem elaborar as demonstrações financeiras anuais completas da Companhia considerando dados de sociedade investida, especificamente ativos da Bombril Overseas Inc., não passíveis de confirmação pelos próprios administradores da Companhia e por seus auditores independentes e, inclusive, não sujeitos ao controle da Companhia, em infração aos artigos 153, 176, caput, e 177, §3º, da Lei n.º 6.404/76 e parágrafo único do artigo 35 da Instrução CVM 247/96;
(ii) Adriano Lorenzetti Bassetto, Afonso Ribeiro Mielli, Carolina Zappa Santoro, Fernando de Lima Seabra, Lineu Bueno de Oliveira Filho e Marcos Henrique Scaldelai, na qualidade de diretores de operações, comercial, de suprimentos, industrial e de marketing da Bombril, ao fazerem elaborar as demonstrações financeiras anuais completas da Companhia considerando dados de sociedade investida, especificamente ativos da Bombril Overseas Inc., não passíveis de confirmação pelos próprios administradores da Bombril e por seus auditores independentes e, inclusive, não sujeitos ao controle da Companhia, em infração aos artigos 176, caput, e 177, §3º, da Lei n.º 6.404/76 e parágrafo único do artigo 35 da Instrução CVM 247/96;
(iii) Célio de Melo Almada Neto, Fernando Antônio Cardoso de Rezende, Lauro Sander, Ronaldo Sampaio Ferreira e Vitor Barbosa de Castro, na qualidade de membros do conselho de administração da Bombril, por não terem questionado as demonstrações financeiras anuais completas da Companhia, em infração ao artigo 142, inciso III da Lei n.º 6.404/76 e ao artigo 35 da Instrução CVM 247/96; e
(iv) Diogo Rogério Xavier da Silveira Talocchi, Edmundo de Macedo Soares e Silva Filho, Marcelo Adilson Tavarone Torresi, Nelson Nerry Petry, Newton Moscatello, Paulo Sérgio Vaz de Arruda e Renata Nunes Guimarães Hubenet na qualidade de membros do conselho fiscal da Bombril, por terem aprovado as demonstrações financeiras da Companhia sem questionamentos consignados em seu parecer ou em outro documento, não obstante a existência de ressalva no relatório do auditor, em infração ao artigo 163 da Lei n.º 6.404/76.
Após intimados, os Proponentes apresentaram suas razões de defesa e propostas de celebração de Termo de Compromisso, nos seguintes termos:
(i) Antônio Armando Barbosa Marchioni, Guilherme Henriques de Araújo, Gustavo Hassum Ramos, Marco Aurélio Guerreiro de Souza, Pedro de Souza Dias Brandi e Silvia Pereira de Jesus Lucas - pagar à CVM o valor individual de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e Luiz Gustavo Figueiredo Pereira da Silva e Wagner Brilhante de Albuquerque - pagar à CVM o valor individual de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
(ii) Adriano Lorenzetti Bassetto, Afonso Ribeiro Mielli, Carolina Zappa Santoro, Fernando de Lima Seabra e Marcos Henrique Scaldelai - pagar à CVM o valor individual de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e Lineu Bueno de Oliveira Filho - pagar à CVM o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
(iii) Fernando Antônio Cardoso Rezende, Lauro Sander, Ronaldo Sampaio Ferreira e Vitor Barbosa de Castro - pagar à CVM o valor individual de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); e Célio de Melo Almada Neto - pagar à CVM o valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); e
(iv) Edmundo de Macedo Soares e Silva Filho, Marcelo Adilson Tavarone Torresi, Newton Moscatello e Paulo Sérgio Vaz de Arruda - pagar à CVM o valor individual de R$ 30.000,00 (trinta mil reais); e Diogo Rogério Xavier da Silveira Talocchi, Nelson Nerry Petry e Renata Nunes Guimarães Hubenet - pagar à CVM o valor individual de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).
Ao apreciar os aspectos legais das propostas de Termo de Compromisso apresentadas, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM concluiu que haveria óbice à aceitação das propostas caso a SEP constatasse a continuação e/ou falta de correção das práticas contábeis irregulares. Posteriormente, após analisar pedidos de reconsideração de alguns proponentes, a PFE/CVM entendeu, resumidamente: (i) não haver óbice jurídico à celebração de termo de compromisso para os administradores que não se encontram mais vinculados à Companhia; e (ii) haver impedimento jurídico à celebração do acordo para os proponentes que ainda são administradores da Bombril, já que a correção das irregularidades, da forma que foi proposta, está dirigida para as demonstrações financeiras de 2018, ou seja, para momento futuro.
Desse modo, o Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”) concluiu pela aceitação das propostas de Adriano Lorenzetti Bassetto, Afonso Ribeiro Mielli, Fernando de Lima Seabra, Gustavo Hassum Ramos e Silvia Pereira de Jesus Lucas. Por outro lado, consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM 390/01, decidiu negociar as condições das demais propostas, nos seguintes termos:
(i) Marco Aurélio Guerreiro de Souza, Antonio Armando Barbosa Marchioni, Marcos Henrique Scaldelai, Carolina Zappa Santoro, Pedro de Souza Dias Brandi, Guilherme Henriques de Araujo e Lineu Bueno de Oliveira Filho - majorar o valor ofertado à CVM para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), individualmente e em parcela única;
(ii) Fernando Antonio Cardoso de Rezende, Vitor Barbosa de Castro, Lauro Sander, Ronaldo Sampaio Ferreira e Célio de Melo Almada Neto - majorar o valor ofertado à CVM para R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), individualmente e em parcela única;
(iii) Renata Nunes Guimarães Hubenet, Diogo Rogério Xavier da Silveira Talocchi, Nelson Nerry Petry, Edmundo de Macedo Soares e Silva Filho - majorar o valor ofertado à CVM para R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), individualmente e em parcela única;
(iv) Luiz Gustavo Figueiredo Pereira da Silva e Wagner Brilhante de Albuquerque - majorar o valor ofertado à CVM para R$ 100.000,00 (cem mil reais), individualmente e em parcela única; e
(v) Paulo Sergio Vaz de Arruda, Newton Moscatello e Marcelo Adilson Tavarone Torresi - majorar do valor ofertado à CVM para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), individualmente e em parcela única.
Adicionalmente, a título de obrigação não pecuniária, o Comitê entendeu que os proponentes Célio de Melo Almada Neto, Wagner Brilhante de Albuquerque e Ronaldo Sampaio Ferreira deveriam assumir o compromisso de que as demonstrações financeiras consolidadas da Bombril S.A. referentes ao exercício social findo em 31.12.18 (e que deverão ser apresentadas até 31.03.19), não contenham quaisquer problemas relacionados com a questão que levou à apresentação da acusação de que trata o processo em questão.
Tempestivamente, os proponentes manifestaram sua concordância com todos os termos das contrapropostas apresentadas pelo Comitê.
Assim, o Comitê entendeu que a aceitação das propostas seria conveniente e oportuna, uma vez que, após negociação dos seus termos, a obrigação de fazer supera o óbice jurídico apontado pela PFE/CVM e as quantias a serem pagas à CVM, em contrapartida aos danos difusos causados ao mercado de capitais, são consideradas suficientes para desestimular a prática de atitudes assemelhadas, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso. Diante disso, o Comitê recomendou ao Colegiado a aceitação das propostas de Termo de Compromisso apresentadas.
O Colegiado, por unanimidade, decidiu aceitar as propostas de termos de compromisso apresentadas, acompanhando o parecer do Comitê de Termo de Compromisso.
Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) vinte dias para a assinatura do Termo, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; e (ii) dez dias para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no sítio eletrônico da CVM.
A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas e a SEP como responsável por atestar o cumprimento da obrigação de fazer. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD e pela SEP, o Processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.
APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SEI 19957.009486/2017-27
Reg. nº 1014/18
Relator: SGE
Os Diretores Carlos Rebello e Gustavo Gonzalez declararam-se impedidos, tendo deixado a sala durante a discussão do assunto.
Trata-se de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por Az Quest Investimentos Ltda.(“Az Quest”, sucessora por incorporação da Az Legan Administração de Recursos Ltda.), na qualidade de gestora do “Legan Xpres Total Return Fundo de Investimento Multimercado” (“Fundo”), e por Credit Suisse International (“Credit Suisse” e, em conjunto, “Proponentes”), na qualidade de investidor não residente, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Superintendência de Registros de Valores Mobiliários – SRE.
A SRE propôs a responsabilização da Az Quest, por infração ao disposto no artigo 1º da Instrução CVM 530/12 (“Instrução 530”) c/c o artigo 65-A, inciso I, da Instrução CVM 409/04, e do Credit Suisse, por infração ao artigo 1º da Instrução 530, por terem realizado vendas a descoberto em período de cinco pregões anteriores à data de fixação do preço da Oi. S.A..
Devidamente intimados, os Proponentes apresentaram suas razões de defesa e ofereceram propostas de celebração de termo de compromisso, nos seguintes termos:
(i) A Az Quest propôs pagar o valor de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), sob a alegação de que estaria figurando no PAS apenas na qualidade de sucessora por incorporação da Az Legan Administração de Recursos Ltda.; e
(ii) O Credit Suisse propôs pagar o montante de R$ 65.862,00 (sessenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e dois reais), que, no seu entendimento, equivaleria a “3 (três) vezes o resultado positivo obtido com as operações” e “seria o valor máximo da multa que poderia ser aplicada”.
Ao examinar os aspectos legais das propostas, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM concluiu pela inexistência de óbice legal à celebração de Termo de Compromisso.
O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), na forma do art. 8º, §4º da Deliberação CVM 390/01, decidiu negociar as condições das propostas de termo de compromisso apresentadas. Assim, diante das características do caso concreto, sugeriu o seu aprimoramento a partir da assunção de obrigação pecuniária individual no valor correspondente ao triplo da vantagem financeira obtida pelos Proponentes com as operações, em parcela única, atualizado pelo IPCA.
A Az Quest, tempestivamente, apresentou nova proposta aderindo à negociação com o Comitê, em que se comprometeu a pagar o montante de R$ 278.571,96 (duzentos e setenta e oito mil, quinhentos e setenta e um reais e noventa e seis centavos), a ser atualizado pelo IPCA a partir de 25.04.14 até seu efetivo pagamento, em parcela única.
O Credit Suisse, por sua vez, concordou com o aprimoramento relativo a três vezes o valor da vantagem financeira auferida, mas divergiu em relação ao cálculo da mencionada vantagem. Em razão disso, solicitou nova reunião com o Comitê, na qual alegou que o cálculo deveria observar o valor das vendas líquidas no período vedado, que seria R$ 21.954,48, uma vez que teria sido esse o referencial utilizado na acusação e nos ofícios, bem como no art. 1º, § 4º da Instrução 530.
A área acusadora ao ser questionada pelo Comitê sobre as ponderações apresentadas pelo Credit Suisse entendeu ser coerente o racional apresentado. No entanto, o Comitê verificou que ao utilizar tal parâmetro, o valor da negociação ficaria abaixo do patamar mínimo estabelecido pelo Comitê para celebração de Termo de Compromisso considerando a “gravidade em tese” do tipo de infração do presente caso. Não obstante, previamente à iniciação de nova negociação pelo Comitê, o Credit Suisse apresentou nova proposta em que se comprometeu a pagar o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Diante do exposto, o Comitê decidiu negociar as condições da nova proposta, tendo sugerido o seu aprimoramento a partir da assunção de obrigação pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Tempestivamente, o Credit Suisse apresentou nova proposta em que aderiu ao montante sugerido.
Isto posto, em função da adesão dos Proponentes às contrapropostas apresentadas, o Comitê de Termo de Compromisso, nos termos do art. 9º da Deliberação CVM 390/01, entendeu que seria oportuna e conveniente a aceitação das propostas.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o parecer do Comitê, deliberou aceitar a proposta de Termo de Compromisso apresentada.
Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) vinte dias para a assinatura do Termo, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; e (ii) dez dias para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no sítio eletrônico da CVM.
A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas conforme atestado pela SAD, o Processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.
APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.003158/2017-17
Reg. nº 1060/18
Relator: SGE
Trata-se de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. (“XPI CCTVM”), RJ Investimentos Agente Autônomo de Investimentos Ltda. (“RJI AAI”) e Thiago Tavares Lannes (“Thiago Lannes” e, em conjunto, “Proponentes”), previamente à instauração de processo administrativo sancionador pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, nos termos do art. 7º, §3º, da Deliberação CVM 390/01.
O presente processo foi instaurado a partir de reclamação de investidora sobre a suposta atuação irregular de Thiago Lannes em nome de sociedades de agentes autônomos contratadas pela XP CCTVM, sem registro prévio na CVM. No curso das investigações, os Proponentes apresentaram propostas de celebração de Termo de Compromisso, nos seguintes termos:
(i) A RJI AAI comprometeu-se a: não mais permitir o atendimento a investidores por pessoas não credenciadas como agente autônomo de investimentos, utilizar o sistema “XP Push” para o registro das ordens dos clientes e pagar à CVM o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);
(ii) A XPI CCTVM comprometeu-se a: ressarcir “integralmente” a investidora por suas perdas, garantir a integralidade dos registros das ordens dos clientes por meio do “XP Push”, ajustar o planejamento de auditores dos agentes autônomos de investimentos e pagar à CVM o montante de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); e
(iii) Thiago Lannes comprometeu-se a pagar à CVM o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Ao apreciar os aspectos legais das propostas, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM identificou a necessidade de realização de diligências adicionais a fim de avaliar o prejuízo causado à investidora. Destacou, ainda, que a área técnica não teria, necessariamente, que formar seu convencimento, por completo, no que tange à ocorrência de ilicitude durante o período em que a investidora foi assessorada por outro agente autônomo de investimentos.
De acordo com a área técnica, ao ser contatada, a investidora manifestou sua discordância em relação ao valor ofertado pela XPI CCTVM a título de ressarcimento e argumentou que o cálculo realizado pela BM&FBOVESPA, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (MRP 384/2016), aponta um prejuízo líquido de R$ 220.039,40, durante o período de 04.09.14 a 04.03.16, superior ao valor proposto pela Corretora, de R$ 30.361,60. Dessa forma, após a realização de diligências adicionais, a SMI devolveu as propostas para nova análise da PFE/CVM.
Em nova análise, a PFE/CVM concluiu pela existência de óbice legal à celebração do termo de compromisso, tendo destacado que: “(...) até o presente momento não foram acostados aos autos elementos comprovando o encerramento do Processo MRP nº 384/2016, bem como não existe qualquer possibilidade de previsão de data para encerramento do aludido feito. Ou seja, como não vislumbro a possibilidade de atrelar a verificação do cumprimento de requisito legal para a admissibilidade da proposta de termo de compromisso a evento futuro e incerto, entendo que não foi cumprido o requisito constante do art. 11, §5º, inciso II, da Lei nº 6.385/76 por não ter sido oferecido ressarcimento do prejuízo da investidora.”
O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), nos termos do art. 8º, § 4º da Deliberação CVM 390, decidiu negociar as condições das propostas apresentadas e sugeriu o seu aprimoramento a partir da assunção de obrigações pecuniárias, em benefício do mercado de valores mobiliários, nas quantias de:
(i) R$ 100.000,00 (cem mil reais), individualmente, para XPI CCTVM e RJ AAI em parcela única; e
(ii) R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para Thiago Lannes em parcela única.
Além disso, o Comitê ressaltou que a ausência de ressarcimento integral dos prejuízos à investidora, conforme ressaltado no Parecer da PFE/CVM seria causa de “óbice legal à aceitação das propostas de termo de compromisso”.
Com a abertura do procedimento de negociação, a XPI CCTVM encaminhou ofício ao Comitê que informava a decisão por maioria do Pleno do Conselho de Supervisão da BM&F Bovespa Supervisão de Mercados – BSM dando provimento ao seu recurso no âmbito do MRP. Além disso, solicitou esclarecimentos acerca do que consistiria o ressarcimento integral dos prejuízos à investidora, já que a reclamação havia sido julgada improcedente.
O Comitê, por sua vez, reiterou os termos de sua contraproposta e concedeu prazo para as considerações dos Proponentes. Assim sendo, Thiago Lannes anuiu com a contraproposta, comprometendo-se a pagar o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e destacou que não caberia a ele ressarcir a investidora, que, por seu turno, teve seu pedido julgado improcedente em sede de MRP.
A XPI CCTVM apresentou, alternativamente, duas propostas de termo de compromisso em que propôs:
(i) Proposta 1 - Ressarcimento integral dos prejuízos comprovadamente incorridos pela investidora em função de operações irregulares, o que, segundo alega, totalizaria o valor de R$ 30.361,60;
(ii) Proposta 2 - Atrelar o ressarcimento à decisão do MRP, em razão da dificuldade na apuração do valor devido.
Em resposta, o Comitê ofereceu prazo para a XPI CCTVM equacionar junto à investidora o valor devido a título de ressarcimento, tendo em vista o óbice legal apontado pela PFE/CVM. Isto posto, a XPI CCTVM apresentou contraproposta em que concordou assumir o pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e ressarcir os prejuízos da investidora em R$ 30.361,60 (trinta mil, trezentos e sessenta e um reais e sessenta centavos). Contudo, comunicou que a investidora pleiteou valor substancialmente superior à perda “efetivamente experimentada” e que estaria a cargo do Comitê estabelecer qual parcela de ressarcimento caberia a cada um dos proponentes.
A RJI AAI manifestou-se no sentido de que: (i) estava “inclinado a aceitar todas as condições propostas”, mas que estaria aguardando “a definição com relação ao valor a ser ressarcido à cliente e como seria feito o rateio entre os proponentes”; e (ii) o processo havia sido julgado como improcedente pelo MRP e estava sendo tratado em conjunto com outros processos, concomitantemente com a XPI CCTVM, e que, portanto, estavam aguardando o desfecho de tais processos.
O Comitê, nos termos do art. 9º da Deliberação CVM 390, tendo em vista o óbice legal indicado pela PFE/CVM e a dificuldade na definição do valor a ser ressarcido à investidora, entendeu ser inconveniente e inoportuna a celebração do termo de compromisso no estágio atual em que se encontram as investigações no caso concreto. Dessa forma, o Comitê recomendou ao Colegiado a rejeição das propostas apresentadas.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o parecer do Comitê, deliberou rejeitar as propostas de termo de compromisso apresentadas.
PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA - MARCELO IMPELLIZIERI DE MORAES BASTOS – PAS SEI 19957.003496/2016-78
Reg. nº 0594/17
Relator: DHM
Trata-se de pedido de devolução de prazo para apresentação de defesa (“Pedido”) protocolado por Marcelo Impellizieri de Moraes Bastos (“Marcelo Bastos” ou “Requerente”), em 20.09.18, nos autos do Processo Administrativo Sancionador 19957.003496/2016-78 (“PAS”), instaurado para apurar eventual responsabilidade de membros do conselho de administração da RJ Capital Partners S.A. (“RJCP” ou “Companhia”) em razão da não convocação e realização de assembleia geral destinada à aprovação de bens utilizados para a subscrição de novas ações.
Em seu Pedido, o Requerente narra que havia solicitado unificação de prazos para apresentação de defesa “tendo em vista a multiplicidade de acusados”, o que foi deferido em 03.01.17 por meio de despacho publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 17.01.17, sendo fixado o dia 13.02.17 como termo final para apresentação das defesas. No entanto, na sua visão, seu direito de defesa teria sido violado, pois entende que: (i) deveria ter recebido intimação escrita com a indicação da nova data para apresentação da defesa; (ii) ainda que superada essa suposta irregularidade, a intimação por meio do DOU não teria garantido o prazo mínimo de 30 (trinta) dias contados da intimação, contrariando o art. 13 da Deliberação CVM 538/08 (“Deliberação 538”); e (iii) o prazo deveria ter sido contado em dobro. Dessa forma, requereu a devolução do prazo, com data unificada para todos os acusados, e o consequente adiamento da sessão de julgamento marcada até que seja apresentada e analisada sua defesa.
O Diretor Relator Henrique Machado, em seu voto, destacou inicialmente que: (i) o Requerente foi intimado pessoalmente, por escrito, por meio de correspondência (com retorno positivo do Aviso de Recebimento com data de 27.10.16), para apresentar defesa no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da intimação (que se exauriria em 28.11.16), em obediência ao disposto no art. 13 da Deliberação 538; (ii) no dia 09.11.16, em razão da referida intimação, Marcelo Bastos compareceu aos autos para solicitar a contagem em dobro e a unificação dos prazos, o que comprova que, de fato, o Requerente tomou conhecimento do PAS; e (iii) no dia 17.01.17, foi publicada no DOU a decisão de deferimento do pedido de unificação de prazos, nos termos do art. 40 da Deliberação 538, que prevê que a comunicação de atos e termos processuais será feita por publicação no DOU, com exceção das hipóteses de intimação pessoal expressamente previstas na mesma norma.
Segundo o Relator, a “intimação para apresentação de defesa e a decisão de unificação de prazo são atos de natureza distinta e que não se confundem, tendo, por esse motivo, sido tratados de forma diferente pela norma. O primeiro é a forma pela qual o acusado toma conhecimento do processo administrativo sancionador, razão pela qual se justifica a opção pela intimação pessoal escrita. O segundo é a concessão discricionária de prazo adicional conferido a acusado já integrante da relação processual, não havendo previsão normativa nem justificativa para que sua comunicação ocorra unicamente pela via mais custosa”.
Nesse sentido, o Relator destacou que não procedem as alegações de que não teria sido respeitado o prazo mínimo de 30 dias para apresentação de defesa e de contagem em dobro desse prazo, pois, além de terem sido seguidos os trâmites previstos na deliberação, verificou-se que o Requerente teve 109 dias contados da intimação para elaborar suas razões de defesa. Assim, ao contrário do que foi sustentado pelo Requerente, o Relator concluiu que não há que se falar em cerceamento de defesa por concessão de prazo inferior ao mínimo garantido pela norma. Ademais, o Relator registrou que nenhum dos demais acusados constituiu procurador, de forma que não restou sequer caracterizada a justificativa material para a concessão do prazo dilargado, bem como não houve qualquer empecilho ao acesso do acusado aos autos do processo.
Por fim, além da ausência de fundamento jurídico, o Diretor Herique Machado consignou que o requerimento em análise foi apresentado quase dois anos após a intimação pessoal, indicando o caráter meramente protelatório do pedido e a má-fé processual por parte de Marcelo Bastos.
Pelo exposto, o Relator votou pelo indeferimento do Pedido, mantendo a data da sessão de julgamento marcada para 30.10.18.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o entendimento do Diretor Relator Henrique Machado.
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - APLICABILIDADE IMEDIATA DA LEI Nº 13.303/16 NO QUE SE REFERE A ELEIÇÃO DE ADMINISTRADORES DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - ESTADO DE SANTA CATARINA E OUTRO – PROC. SEI 19957.003858/2017-10
Reg. nº 0820/17
Relator: DHM
Trata-se de recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina (“Recorrente”) contra o Ofício de Alerta nº 10/2017/CVM/SEP/GEA-3 (“Ofício de Alerta”), por meio do qual a Superintendência de Relações com Empresas - SEP alertou o Recorrente sobre seu entendimento quanto à irregularidade na eleição de membros do conselho de administração da Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. (“CELESC” ou “Companhia”) na assembleia geral ordinária e extraordinária ocorrida em 28.04.17 (“AGOE”).
De acordo com o Relatório nº 73/2017-CVM/SEP/GEA-3, que fundamentou o Ofício de Alerta, a SEP concluiu que o Estado de Santa Catarina, acionista controlador da CELESC, teria violado o art. 17, §2º, II, da Lei nº 13.303/16 (“Lei das Estatais”) ao eleger na AGOE pessoa participante de estrutura decisória de partido político, que, por sua vez, seria subsidiariamente responsável por tal violação, uma vez que não declarou oportunamente seu impedimento e tomou posse sabendo da sua condição.
Em manifestação prévia, o Recorrente discordou das conclusões da área técnica, alegando, em síntese, que as vedações previstas pelo art. 17 da Lei nº 13.303/16 ainda não seriam aplicáveis à recondução de atuais conselheiros de administração de estatais controladas pelo Estado de Santa Catarina, de acordo com os decretos estaduais nºs 1.007/16 e 1.025/17, que regulamentariam a citada lei federal no âmbito estadual.
Em sede de recurso, o Recorrente elencou os seguintes argumentos: (i) a CVM não teria competência para fiscalizar a aplicação da Lei das Estatais, pois o seu art. 85 prevê que “os órgãos de controle externo e interno das 3 (três) esferas de governo fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas”; (ii) considerando que a CELESC fora constituída antes da vigência da Lei das Estatais, esta se enquadraria na regra de transição de 24 meses constante do art. 91 do referido diploma legal; (iii) autarquias federais não podem veicular orientações contrárias a regras previstas em decretos estaduais, pois a Constituição Federal garante autonomia e poder de auto-organização aos Estados-Membros; (iv) ainda que se pudesse aventar eventual ilegalidade dos decretos estaduais, tal discussão não seria possível em sede administrativa, aplicando-se, pelo princípio da simetria constitucional, o art. 49, caput e inciso V, da Constituição Federal; e (v) de acordo com o art. 30 do Decreto Federal nº 8.945/16, a vedação para administradores contida na Lei das Estatais entraria em vigor apenas em 28.12.16.
Em relação ao mérito do recurso, a Gerência de Acompanhamento de Empresas 3 - GEA-3, divisão interna da SEP, concluiu que: (i) a CVM possui competência para fiscalizar o cumprimento do art. 17 da Lei das Estatais, e o citado art. 85 versa meramente sobre regras de celebração de contratos pela companhia, tendo em vista sua localização em capítulo próprio; (ii) não há prazo de adaptação para o art. 17 da Lei das Estatais, assim como há precedente tanto da CVM quanto do judiciário no sentido da aplicação imediata do referido artigo; (iii) o Decreto Federal nº 8.945/16 regulamenta a Lei das Estatais somente no âmbito federal e, portanto, suas regras não se aplicam à CELESC, sociedade de economia estadual. Ademais, o art. 66 do referido decreto define que os administradores empossados até a véspera de 01.07.16 poderão permanecer em seus cargos, a denotar que o art. 17 é aplicável desde a referida data; (iv) a antinomia jurídica no presente caso é irreconciliável, pois as normas em questão definem comandos que se contradizem, visto que aplicar o disposto no Decreto Estadual nº 1.025/16 resultaria em violação à Lei 13.303/16. Diante disso, a CVM deveria atentar à hierarquia normativa e priorizar o cumprimento da lei em face do ato normativo estadual, o que não implicaria revogação ou anulação; (v) os tribunais superiores, assim como o STF, têm reconhecido a possibilidade de o Poder Executivo afastar a aplicação de lei que fundadamente considere inconstitucional, sem intervenção do Judiciário; assim, de forma análoga, a CVM poderia deixar de aplicar regulamento estadual para evitar que norma hierarquicamente superior fosse violada; e (vi) a fiscalização das sociedades de economia mista estaduais por parte da CVM não compromete o pacto federativo porque, ao abrirem seu capital, tais companhias se sujeitam ao poder de polícia da CVM, conforme o disposto nos arts. 4º e 8º, V, da Lei nº 6.385/76 e o art. 235 da Lei nº 6.404/76.
A SEP, por meio do Memorando nº 143/2017-CVM/SEP/GEA-3, acompanhou a análise da GEA-3, tenho divergido apenas quanto à possibilidade de a CVM afastar ato normativo que entende ilegal. Assim, submeteu o assunto ao Colegiado, destacando preliminarmente que o recurso não deveria ser conhecido, tendo em vista (i) a separação entre as instâncias acusadora e julgadora da CVM e (ii) a importância da efetividade do ofício de alerta como instrumento de atuação preventiva da CVM. Nada obstante, propôs que o recurso fosse recebido como consulta, no intuito de que o posicionamento do Colegiado, no âmbito da controversa questão envolvendo antinomia jurídica, pudesse contribuir para o melhor funcionamento do mercado.
Em seu voto, o Diretor Relator Henrique Machado destacou, inicialmente, que o recurso pretende que o Colegiado discuta nesta sede a caracterização ou não de infrações à legislação passíveis de apuração mediante processo administrativo sancionador. Nesse sentido, em linha com entendimento pacífico do Colegiado, considerando a governança estabelecida na CVM para o exercício das atividades de fiscalização e apuração de responsabilidades no âmbito do mercado de capitais, o Relator entendeu que o recurso não deveria ser conhecido. Contudo, tendo em vista a solicitação da área técnica, e considerando a relevância da matéria e a ausência de manifestação do Colegiado sobre o assunto, Henrique Machado votou pelo recebimento do recurso como consulta e manifestou seu entendimento sobre a questão.
A esse respeito, o Relator fez referência ao seu voto no âmbito do Processo 19957.008923/2016-12, no sentido de que a CVM não é a destinatária precípua da Lei nº 13.303/16. Na visão do Diretor, “ao disciplinar o art. 173, da Constituição Federal, o legislador infraconstitucional estabeleceu requisitos para que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado seja realizada no padrão de eficiência e de moralidade que se espera em todas as manifestações e participações do poder público. (...) Nesse sentido, o novel diploma normativo é um comando restritivo direto a União, Estados e Municípios, assim como às suas empresas estatais.”
Por outro lado, o Diretor ressaltou que: “ao mesmo tempo, como requisito para a exploração da atividade econômica, é natural que os comandos da Lei das Estatais tangenciem a esfera de atuação das entidades responsáveis pela regulação e supervisão dos mercados correspondentes. Nesses termos e ainda que de forma indireta, tenho como inevitável que a CVM tenha que observar o conteúdo da citada Lei ao desincumbir-se de seu mister legal, nos termos da Lei n° 6.385/76.”
O Relator destacou, ainda, que a Lei das Estatais é “lei de caráter nacional, diferenciando-se das leis federais na medida em que estas têm aplicação restrita ao âmbito federal, enquanto aquelas atingem a todos os entes federados: União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Assim, no seu entendimento, “revela-se inconstitucional ato normativo estadual que disponha contrariamente às normas editadas pela União no exercício adequado de sua competência legislativa constitucional privativa”.
Não obstante, o Relator entendeu que “a consulta em exame não perquire a constitucionalidade em tese de ato legislativo. Trata-se aqui de definir qual deve ser a postura da área técnica no exercício de seu dever legal de fiscalizar o cumprimento do art. 147, § 1º da LSA, diante da demonstrada contradição entre a Lei da Estatais e o decreto estadual quanto aos requisitos para o exercício de cargos de administração.” Nesse contexto, Henrique Machado destacou que seria “inevitável que esta comissão realize um juízo, ainda que sumário, de validade das normas em conflito”, e concluiu “pela aplicabilidade da Lei das Estatais na presente hipótese de conflito”. Ademais, segundo o Relator, “facultar ao acionista controlador editar decreto local que afaste a proteção contida em lei nacional contraria não só a letra expressa da lei e da Constituição, mas também a finalidade das normas que regem o mercado de capitais.”
Por fim, Henrique Machado concluiu que a CVM é obrigada por lei não apenas a cumprir e fazer cumprir a Lei das Sociedades por Ações e a Lei das Estatais, mas também a apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais de administradores e acionistas e aplicar aos autores de infrações – pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado – as penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76, além de oficiar ao Ministério Público, para a propositura da ação penal, quando concluir pela ocorrência de crime de ação pública.
Pelo exposto, o Relator votou pelo não conhecimento do recurso, mas o acolheu na forma de consulta, manifestando-se sobre o seu mérito.
O Diretor Pablo Renteria acompanhou o voto do Diretor Relator, tendo ressaltado, com relação à preliminar de mérito, que há boas razões para justificar o conhecimento de recursos como o em apreço, tendo em vista o legítimo interesse do administrado em reverter decisão da área técnica, que, ao expedir ofício de alerta, imputou-lhe a prática de ato ilícito. O Diretor Pablo Renteria adicionalmente afirmou que, em casos como o presente, o recurso poderia ser conhecido sem que disso decorresse a formulação de qualquer juízo acusatório por parte do Colegiado. Nada obstante, o Diretor ponderou que a sede mais adequada para fixar o entendimento do Colegiado a respeito do cabimento desse tipo de recurso seria por ocasião da reforma da regulamentação sobre os processos administrativos sancionadores, que já passou por audiência pública, encontrando-se atualmente em análise por esta Autarquia.
O Diretor Gustavo Gonzalez divergiu quanto ao conhecimento do recurso. Para Gonzalez, a Deliberação CVM 542/08 confere às Superintendências poder de emitir ofícios de alerta quando constatam a “ocorrência de irregularidade praticada no âmbito do mercado de valores mobiliários”. Assim sendo, não pode o Colegiado se furtar de apreciar recursos interpostos por participantes do mercado que divirjam do entendimento da área técnica e busquem, por meio de recurso, confirmar que não praticaram nenhuma irregularidade. Caso contrário, estar-se-ia diante de uma situação em que a área poderia decidir pela irregularidade de determinado ato sem possibilidade de recurso. Para o Diretor Gustavo Gonzalez, trata-se de hipótese distinta daquela que se verifica nos casos que buscam reformar a decisão da área técnica de, ao constatar determinada irregularidade, emitir ofício de alerta ao invés de instaurar processo sancionador, quando a atuação do Colegiado deve se restringir à avaliação da regularidade ou não dos atos analisados pela área técnica em linha com a decisão do PROC. RJ2010/16884, j. em 17.12.2013.
Por tal motivo, Diretor Gustavo Gonzalez votou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu não provimento, valendo-se para tanto das razões trazidas pelo Diretor Relator em seu voto em sua proposta de resposta à consulta. O Diretor Carlos Rebello e o Presidente Marcelo Barbosa acompanharam o voto do Diretor Gustavo Gonzalez.
O Colegiado, por maioria, deliberou pelo conhecimento do recurso apresentado e, acompanhando as razões expostas pelo Relator, deliberou pelo não provimento.
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE - OPA POR ALIENAÇÃO DE CONTROLE DE CPFL ENERGIAS RENOVÁVEIS S.A. - PÁTRIA ENERGIA RENOVÁVEL - FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES EM INFRAESTRUTURA E OUTROS - PROC SEI 19957.001656/2017-25
Reg. nº 1000/18
Relator: SRE/GER-1
O Diretor Gustavo Gonzalez declarou-se impedido, tendo deixado a sala durante o exame do caso.
Trata-se de recurso encaminhado à CVM em 11.09.18 por Pátria Energia Renovável - Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura, Pátria Energia - Fundo de Investimento em Participações, GMR Energia S.A., Fundo de Investimentos em Participações Brasil Energia, Arrow Fundo de Investimento em Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior, DEG – Deutsche Investitions - Und Entwicklungsgesellschaft mbH e IFC - International Finance Corporation (“Recorrentes”), na qualidade de acionistas de CPFL Energias Renováveis S.A. (“Companhia” ou “CPFL Renováveis”), contra determinação da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE ("Recurso"), constante do Ofício nº 234/2018/CVM/SRE/GER-1 (“Ofício 234”), emitido no âmbito do pedido de registro de oferta pública de aquisição de ações (“OPA” ou “Oferta”) por alienação indireta de controle de CPFL Renováveis.
Em reunião realizada em 02.05.18, o Colegiado decidiu, nos termos do voto do Presidente Marcelo Barbosa (“Voto”), pelo provimento parcial do recurso apresentado pela State Grid Brazil Power Participações S.A. ("Ofertante" ou "State Grid"), de forma a (i) reformar a decisão da SRE no que toca à determinação de um patamar de preço mínimo a ser praticado na OPA; e (ii) manter a determinação da SRE no sentido de que a Ofertante reapresentasse a Demonstração Justificada de Preço (“DJP”) com os ajustes especificados no Voto (“Decisão”).
O presente Recurso foi interposto contra determinação da área técnica para que a DJP fosse “ajustada de modo a utilizar dados de EBITDA da CPFL Energia S.A. (orçamento 2016-2020) consolidados de acordo com o IFRS (...)”, conforme comunicado à State Grid em 27.08.18, por meio do Ofício 234. Os Recorrentes alegaram que a alteração na DJP solicitada pela SRE seria insuficiente para atender à Decisão, a qual objetivaria “garantir aos Recorrentes tratamento igualitário ao do antigo controlador na operação de alienação indireta de controle da CPFL Renováveis”.
Os Recorrentes argumentaram que seu interesse recursal na reforma da Decisão seria “claro e manifesto”, sendo o expediente protocolado a via adequada para que pudessem resguardar seus interesses e, “indiretamente, os de investidores do mercado de capitais, haja vista o perigoso precedente que pode[ria] ser criado caso se permita[isse] ao Ofertante se furtar de cumprir com as disposições estatutárias e regulamentares sobre o tratamento igualitário em alienação indireta de controle de companhias abertas”.
Quanto ao mérito, dentre outros pontos, argumentaram que a Companhia e a CPFL Energia S.A. apresentam modelos de negócio distintos, diferenças em seus regimes de tributação, perfil de endividamento, bem como prazos de concessão e, portanto, o uso de projeções de EBITDA de ambas não asseguraria o tratamento igualitário aos minoritários. Nessa linha, alegaram que o critério de valor de mercado deveria ser utilizado pela Ofertante para determinação do preço da OPA ou, ainda, além da utilização dos dados de EBITDA, que houvesse ajustes de forma a considerar todas as diferenças existentes entre as duas companhias.
Concluíram, então, solicitando que a CVM determinasse à Ofertante “(a) que reforme[asse] integralmente a DJP de Julho de 2018 de forma que o critério de valor de mercado seja[fosse] adotado pela Ofertante para determinação do preço da OPA; ou, alternativamente, (b) que reforme[asse] o item 6(a) da DJP de Julho de 2018 de forma a corrigir os cálculos para, além de utilizar de modo uniforme os dados de EBITDA prospectivo com base no IFRS tanto para a CPFL Energia quanto para a CPFL Renováveis na determinação do valor relativo da CPFL Renováveis, dê[desse] efeito no cálculo do valor relativo da CPFL Renováveis às diferenças do regime de tributação, do perfil de endividamento e dos prazos de concessão, os quais impactam[ariam] de maneira relevante a visão prospectiva das Companhias, bem como quaisquer outros ajustes que a CVM venha[viesse] a julgar necessários para garantir o tratamento igualitário aos minoritários da CPFL Renováveis”.
Em 11.09.18, mesma data do protocolo do Recurso, a Ofertante apresentou expediente atendendo integralmente ao Ofício 234. Como consequência desse atendimento, a DJP da OPA passou a utilizar os dados de EBITDA da CPFL Energia S.A. (orçamento 2016-2020) consolidados de acordo com o IFRS, o que resultou na alteração do preço da OPA para R$ 14,60 por ação da Companhia.
Ao analisar o Recurso, através do Memorando nº 81/2018-CVM/SRE/GER-1 (“Memorando 81”), a SRE primeiro analisou a questão da legitimidade dos Recorrentes para interpor o Recurso. Nesse tocante, a área técnica ressaltou, por um lado, que por serem acionistas relevantes da Companhia, seria “inegável reconhecer que a decisão ora recorrida tem repercussão financeira para os mesmos”. Por outro lado, tendo em vista o disposto no inciso I da Deliberação CVM nº 463, a SRE afirmou haver “dúvida se um participante do mercado em face de quem não foi diretamente proferida uma decisão tem legitimidade para interpor recurso”.
Nessa linha, ressaltou que “o entendimento dos Recorrentes de que um grande prejuízo financeiro potencial é critério para qualificar um investidor como interessado em uma decisão proferida pode não prosperar, uma vez que esse critério é subjetivo e poderia se estender não somente aos acionistas de uma companhia, mas a todos os seus stakeholders, criando um número quase infinito de partes legitimadas a interpor recurso contra uma decisão de Superintendente da CVM, o que resultaria em um elevado risco de se protelar de forma significativa a conclusão de um processo administrativo nesta autarquia”.
Já quanto ao mérito do Recurso, a SRE ratificou o entendimento de que a determinação constante do Ofício 234 seria suficiente para se atender à Decisão do Colegiado. Para a área técnica, (i) a utilização de critério de valor de mercado foi mencionada pelo Colegiado apenas como uma forma de se desincumbir dos ajustes solicitados, não cabendo à SRE exigir que tal critério seja obrigatoriamente utilizado pela Ofertante; e (ii) a atual versão da DJP ao utilizar os EBITDA consolidados das companhias com base em dados dos orçamentos 2016-2020 aprovados pelos respectivos conselhos de administração se coaduna à determinação do Colegiado de “(...) incorporação de visão prospectiva das companhias, a fim de refletir as diferenças em suas expectativas de crescimento”.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica consubstanciada no Memorando 81, deliberou pelo conhecimento e pelo não provimento do recurso.
Não obstante, tendo em vista o Recurso ter sido apresentado por terceiros que não eram parte do processo e em vista das preocupações levantadas pela SRE no Memorando 81 a respeito da legitimidade recursal dos Recorrentes, o Presidente Marcelo Barbosa registrou ser necessária, para casos futuros, uma avaliação por parte da CVM quanto aos limites temporais e subjetivos do recurso ao Colegiado previsto na Deliberação CVM 463 no âmbito de ofertas públicas de aquisição e distribuição. A seu ver, tal recurso visa a garantir a oportunidade do interessado se manifestar no âmbito de uma oferta, mas não deve servir de meio protelatório ou abusivo para um universo indefinido de pessoas, cabendo um posicionamento balizador da CVM.
Adicionalmente, como sinalização para casos futuros, o Diretor Carlos Alberto Rebello chamou atenção para as considerações suscitadas no presente recurso, tanto por parte da Ofertante quanto por parte dos Recorrentes destinatários da Oferta, em relação a ajustes que devem ser realizados previamente à comparação de empresas por múltiplos de EBITDA no sentido de aprimorar a melhor técnica de avaliação em procedimentos de OPA. Na visão do Diretor, tais requisitos técnicos deveriam ser levados em consideração pelos participantes do mercado, em especial pelos ofertantes, quando da negociação de operação de aquisição de controle que esteja amparada em avaliação das empresas envolvidas por múltiplos de EBITDA e, posteriormente, quando da submissão de pedido de registro da OPA junto à CVM.
RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - PROCEDIMENTO DE VOTO MÚLTIPLO PARA A ELEIÇÃO DOS MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO - BRF S.A. - PROC. SEI 19957.003630/2018-01
Reg. nº 1053/18
Relator: DGB (Pedido de vista DGG)
Trata-se de continuação da análise do recurso interposto por BRF S.A. (“BRF” ou “Companhia”) contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas - SEP quanto à sistemática de votação que deveria ter sido utilizada para a eleição dos membros do conselho de administração na Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária realizada pela Companhia em 26.04.18 (“AGOE”). O Diretor Carlos Rebello não participou da deliberação, em razão de se tratar de processo relatado por seu antecessor, Gustavo Borba.
Na reunião do Colegiado realizada em
11.09.18, o Diretor Relator Gustavo Borba proferiu voto dando provimento ao recurso de modo a que, no caso concreto, fosse considerada a eleição dos conselheiros de administração na AGOE por meio da votação majoritária por chapas, embora tenha consignado o seu entendimento de que, como regra geral, a retirada do pedido de voto múltiplo apenas poderia ser realizada antes de 48 horas do horário marcado para a assembleia, por aplicação analógica do art. 141, §1º da Lei nº 6.404/76. Na sequência, o Diretor Gustavo Gonzalez solicitou vista do processo.
Retomada a discussão, o Presidente Marcelo Barbosa apresentou manifestação de voto em que acompanhou a conclusão do Diretor Relator de que a eleição dos membros do conselho de administração da Companhia na AGOE por meio da votação majoritária por chapas deve, no caso sob análise, prevalecer.
No entanto, adotou entendimento diverso quanto a dois aspectos incidentais do voto do Relator, quais sejam, (i) a suposta existência de um momento após o qual não seria mais admissível a retirada do pedido de voto múltiplo, e (ii) a providência a ser tomada com relação ao conteúdo da ata da assembleia geral, que, embora indique que a eleição dos membros do conselho de administração foi feita de acordo com a sistemática do voto múltiplo, também dá conta da realização de eleição por chapa.
Com relação ao primeiro ponto, o Presidente observou que o direito de voto não é essencial, afastando-se do elenco previsto no art. 109 da Lei das S.A., mas sim uma faculdade cujo exercício se sujeita à disciplina legal erigida tendo em vista o princípio fundamental da observância do interesse da companhia. Sendo assim, o direito de requerer a adoção do voto múltiplo é uma prerrogativa que resulta na qualificação das condições do exercício do próprio direito não essencial de voto, a que a lei conferiu a roupagem de um direito disponível, cujo exercício compete exclusivamente à esfera de decisão do acionista que dele faz jus. Em outras palavras, destacou que “concebido como uma faculdade, seria incongruente entender pela impossibilidade de que o acionista, se assim desejar, renuncie a essa prerrogativa e retire, voluntariamente, o pedido realizado. Entender de forma distinta seria, além de ignorar a natureza dos direitos disponíveis, adotar uma rigidez que traria resultados práticos indesejados.”
Quanto à necessidade de observância do prazo de 48 horas, previsto no §1º do art. 141 da Lei nº 6.404/76, o Presidente observou que, ao menos expressamente, o dispositivo impõe a observância do prazo apenas para o exercício do direito de requerer a adoção do procedimento de voto múltiplo, omitindo-se a respeito da hipótese de retirada. Segundo Marcelo Barbosa, a limitação temporal foi fixada pela lei com o objetivo de conferir aos acionistas um período para a assimilação das regras eleitorais do voto múltiplo. Assim, no seu entendimento, a antecedência se justificaria face às particularidades da eleição por voto múltiplo, que exige organização mais cuidadosa por parte dos acionistas sobre como alocar seus votos, porém não se sustenta na situação inversa, isto é, quando em virtude da retirada do pedido de voto múltiplo, a eleição volta à sistemática tradicional de maioria absoluta. Isso porque, na eleição por maioria, seja por chapas, seja por candidatos individuais, não há possibilidade de alocação de votos entre os candidatos, de modo que o planejamento exigido dos acionistas é muito mais simples se comparado à sistemática do voto múltiplo.
Ademais, na visão do Presidente Marcelo Barbosa, ao se reconhecer que o pedido de voto múltiplo pode ser retirado até o momento da deliberação, haverá, ao contrário do defendido pelo Relator, mais tempo para que os acionistas possam manter discussões sobre como se posicionar em vista das variáveis que poderão surgir no contexto da eleição do conselho de administração, ampliando as possibilidades de composição entre os acionistas e alcançando um maior alinhamento entre os vários interesses e expectativas. Observou, ainda, que, “na prática, muitas dessas discussões se dão nos últimos instantes ou mesmo durante a reunião, momento antes do qual, inclusive, nem todos os acionistas conseguem estabelecer contato com tantos outros acionistas quanto gostariam”. Dessa forma, concluiu que admitir essa restrição, não prevista em lei, além de subverter os fundamentos legais que justificam a adoção desse sistema eleitoral, poderá frustrar deliberações que melhor conciliem os interesses dos acionistas e da companhia.
Em relação à eventual providência informacional a ser tomada com relação ao conteúdo da ata da assembleia geral, o Presidente observou que não trata a presente hipótese de um equívoco na lavratura do documento, uma vez que “constam da ata dois procedimentos adotados em sequência para a eleição dos membros do conselho de administração: pelo voto múltiplo, em atendimento a determinação da área técnica da CVM, e por chapa, conforme pretendido originalmente pela Companhia, e com aquiescência dos presentes. Cabe agora, portanto, informar ao mercado, por meio de comunicado, que, pra todos os fins, a eleição se deu por escolha da chapa majoritária, o que tem efeitos legais distintos da escolha segundo adoção do voto múltiplo.” Em complemento, entendeu que, eventuais informações já tornadas públicas pela BRF – notadamente aquelas constantes do seu formulário de referência – deverão ser atualizadas para refletir os impactos da decisão do Colegiado.
O Diretor Gustavo Gonzalez acompanhou o voto do Presidente Marcelo Barbosa no tocante à inaplicabilidade do prazo de 48 horas para retirada do requerimento de voto múltiplo. No tocante à eleição do conselho de administração, entendeu que o conselho deveria ter sido eleito por chapas, em linha com o Diretor Relator, mas por fundamento diverso. Segundo Gonzalez, o conselho deveria ter sido eleito por votação majoritária uma vez que, no momento em que assembleia foi realizada, não existia mais pedido válido de voto múltiplo.
Com relação ao questionamento da SEP sobre a competência da CVM para reformar a deliberação dos acionistas em assembleia, Gustavo Gonzalez ressaltou que o eventual deferimento do recurso não requer a invalidação da primeira decisão, mas apurar qual das deliberações de fato reflete a vontade dos acionistas manifestada na AGOE, que deve ser reconhecida pela CVM. Nessa perspectiva, Gonzalez destacou não ter dúvidas “quanto à procedência do pedido ou quanto à possibilidade de o Colegiado deferi-lo. Como já ressaltado, a ata da AGOE registra de forma bastante clara a intenção dos acionistas de eleger o conselho de administração por meio de eleição majoritária organizada em chapas. Essa eleição é, inclusive, realizada na AGOE. Do mesmo modo, resta patente que a eleição pelo sistema de voto múltiplo foi realizada apenas em respeito ao ofício da SEP”. Assim, para Gonzalez, “negar a possibilidade de reconhecer como válida a eleição realizada na forma desejada pelo acionista resulta em ignorarmos a vontade da maioria. Mais ainda, acaba por negar qualquer utilidade ao recurso contra o entendimento da área técnica.”
Além disso, Gustavo Gonzalez discordou do Relator quanto à retificação da ata da AGOE, assinalando, neste ponto, que: “não há qualquer elemento nos autos que indique que a referida ata não reflete o que realmente ocorreu. É tentador, analisando os fatos à distância, ponderar que a ata poderia ter sido redigida de forma mais clara, mas não cabe ao regulador determinar a retificação de um documento preparado pela mesa da assembleia e aprovada pelos acionistas presentes apenas para nela incorporar melhorias de redação. Embora reconheça que a leitura isolada da ata da AGOE não é capaz de fornecer ao acionista um retrato completo da eleição, parece-me que essa deficiência da ata é insanável, uma vez que a aparente contradição decorre, em larga medida, de o Colegiado ter, ao final, reformado o entendimento da área técnica. Como já dito, não me parece adequado, ou mesmo possível, retificar a ata para que essa reflita uma realidade posterior a da assembleia.”
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a conclusão do Relator, deliberou pelo provimento do recurso apresentado, ressalvadas as divergências pontuais do Presidente Marcelo Barbosa e do Diretor Gustavo Gonzalez, que foram acompanhadas pelo Diretor Pablo Renteria.
RELATO SOBRE A PARTICIPAÇÃO EM REUNIÕES E APRESENTAÇÕES POR PARTE DA CSSF, BOLSA DE LUXEMBURGO, ALFI E PARTICIPANTES DE MERCADO SOBRE O REGIME DE PASSAPORTE EUROPEU – PROC. SEI 19957.008296/2018-73
Reg. nº 1182/18
Relator: SIN
O Superintendente de Relações com Investidores Institucionais – SIN relatou os principais pontos abordados durante sua participação em reuniões e apresentações por parte de Commission de Surveillance du Secteur Financier (“CSSF”, regulador do mercado de capitais de Luxemburgo), Bolsa de Luxemburgo, ALFI (associação de administradores e gestores de fundos de Luxemburgo) e participantes de mercado acerca do regime de passaporte de fundos europeu, realizadas no período de 22 a 28.09.18, em Luxemburgo.
