CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE ^(*)
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR <sup>(**)

(*)</sup> Participou por videoconferência.
^(**) Por estar na CVM de Brasília, participou por videoconferência.

Outras Informações

Foi sorteado o seguinte processo:
 

Ata publicada no site em 04.08.2023.

APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS 19957.008321/2021-14

Trata-se de nova proposta conjunta de termo de compromisso apresentada por Henry Maksoud Neto (“Henry Neto”), na qualidade de administrador da Manaus Hoteis e Turismo S.A. (“Manaus Hoteis” e “Companhia”), e Hidroservice Engenharia Ltda. (“Hidroservice” e, em conjunto com Henry Neto, ”Proponentes”), na qualidade de acionista controladora  da  Companhia, no âmbito de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP, no qual não há outros acusados.

No âmbito do PAS, a SEP propôs a responsabilização de:

(i) Henry Neto, (a) na qualidade de Diretor Presidente, por infringir, em tese, (a.1) o art. 11, III, da Resolução CVM nº 10/2020 (“RCVM 10”), em razão da não entrega tempestiva da ata da Assembleia Geral Ordinária (“AGO”) de 2020;(a.2) o art. 11, IV, da RCVM 10, em razão da não entrega dos  dados cadastrais atualizados de 2020; e (a.3) o art. 132 da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”), por não ter realizado a AGO de 2020 no prazo legal; (b) na qualidade de Presidente do Conselho de Administração (“CA”), por infringir, em tese, o art. 16 do Estatuto Social da Companhia c/c art. 143 da LSA, em razão de ser o único diretor da Companhia, contrariamente ao referido artigo do Estatuto Social, que estabelecia que a Diretoria deveria ser composta por, no mínimo, quatro membros; e (c) na qualidade de acionista majoritário, por infringir, em tese, o art. 115, § 1º, da LSA, ao supostamente votar indiretamente na aprovação das próprias contas, por meio da Hidroservice; e

(ii) Hidroservice, na qualidade de acionista majoritária, por infringir, em tese, o art. 140 da LSA, em razão de ter eleito um único membro para compor o CA.

A proposta conjunta de termo de compromisso inicialmente apresentada pelos Proponentes, em contraproposta à negociação do Comitê de Termo de Compromisso (“CTC” ou “Comitê”), previa, em síntese: (i) obrigação de fazer: envidar esforços para regularizar a composição da Diretoria e do CA da Companhia, nos termos do Estatuto Social e da legislação em vigor, no período de 60 (sessenta) dias úteis contados da celebração do termo de compromisso; e (ii) obrigação pecuniária: pagar à CVM, em parcela única, o valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), sendo R$ 130.000,00 (centro e trinta mil reais) para Henry Neto, e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para Hidroservice.

Naquela oportunidade, o CTC opinou pela rejeição da proposta apresentada, tendo em vista (i) a não correção das condutas identificadas como irregulares pela peça acusátoria, o que teria levado a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM a apontar a existência de óbice jurídico à celebração de termo de compromisso no caso; e (ii) a distância entre o que foi proposto e o que seria, ao menos em análise preliminar, aceitável para a adequada solução consensual. A referida proposta foi apreciada pelo Colegiado da CVM em reunião de 02.08.2022, ocasião em que o Colegiado acompanhou o Parecer do CTC e deliberou por rejeitar a proposta de termo de Compromisso apresentada pelos Proponentes.

Ao apresentarem a nova proposta, ora em análise, os Proponentes alegaram, em síntese, que teria sobrevindo notícia de cancelamento do registro de companhia incentivada da Manaus Hotéis, razão pela qual teria restado superado o óbice jurídico à celebração de termo de Compromisso identificado pela PFE/CVM e apontado no Parecer do CTC. Assim, e objetivando prosseguir com as tratativas de negociação junto ao CTC, foi apresentada nova proposta para celebração de termo de compromisso.

A PFE/CVM, ao apreciar os aspectos de legalidade da nova proposta, opinou pela inexistência de óbice legal à celebração de termo de compromisso, desde que: (i) de fato tenha havido cancelamento do registro da Manaus Hotéis; (ii) a SEP verifique que não tenha havido influência do voto de Henry Neto na AGO que aprovou suas contas em 2020 ou haja a realização de nova assembleia sem sua participação indireta; e (iii) seja negociado com o CTC a compensação pelos danos difusos causados ao mercado pelas infrações aos comandos da RCVM 10 e ao art. 132 da LSA, em valores a serem estabelecidos pelo juízo de conveniência e oportunidade da Administração como suficientes à prevenção de novas infrações no mercado.

Em reunião do Comitê realizada em 07.03.2023, tendo em vista as considerações da PFE/CVM, a SEP destacou que: (i) o registro da Manaus Hotéis havia sido cancelado de ofício em 05.08.2022, nos termos do art. 14, inciso II, alínea "d", da RCVM 10 pelo fato de o registro encontrar-se suspenso há mais de 12 meses; e (ii) o voto exercido por Henry Neto não teria sido determinante para a aprovação de contas. Assim, a então Procuradora-Chefe em exercício, presente à reunião, opinou no sentido da superação do óbice jurídico apontado para a celebração de ajuste no caso, desde que houvesse indenização a título de danos difusos.

Diante desse contexto, o Comitê, considerando (i) o disposto no art. 83 c/c o art. 86, caput, da RCVM 45; (ii) a nova manifestação da PFE/CVM em relação à proposta apresentada; e (iii) o fato de a Autarquia já ter negociado termo de compromisso em casos que guardam similaridade com o presente caso, entendeu que seria possível discutir a viabilidade de um ajuste para o encerramento antecipado do caso, considerando, inclusive, o enquadramento em tese das infrações específicas no Grupo I do Anexo A da RCVM 45.

Nesse sentido, e considerando, em especial: (i) o disposto no art. 86, caput, da RCVM 45; (ii) o fato de as condutas no caso terem sido praticadas após a entrada em vigor da Lei nº 13.506/2017, e de existirem novos parâmetros balizadores para negociação de solução consensual em casos da espécie; (iii) tratar-se de companhia incentivada; (iv) o histórico dos Proponentes; e (v) as negociações realizadas pelo Comitê em casos similares com propostas de ajuste aprovadas pelo Colegiado da CVM, o Comitê propôs o aprimoramento da proposta conjunta apresentada para que os Proponentes pagassem à CVM, em parcela única, o valor de R$ 739.015,86 (setecentos e trinta e nove mil e quinze reais e oitenta e seis centavos), sendo R$ 386.880,00 (trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos e oitenta reais) para Henry Neto e R$ 352.135,86 (trezentos e cinquenta e dois mil, cento e trinta e cinco reais e oitenta e seis centavos) para Hidroservice, conforme o Quadro 4 disposto no item 52 do Parecer do CTC 525.

Na sequência, os Proponentes aditaram a proposta conjunta apresentada, manifestando aceitação quanto ao montante da obrigação pecuniária proposta pelo Comitê; no entanto, solicitaram que a obrigação pecuniária correspondente a R$ 386.880,00 (trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos e oitenta reais) de responsabilidade de Henry Neto fosse objeto de pedido de parcelamento.

Em 28.03.2023, considerando o esforço empreendido na negociação, o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta conjunta apresentada para pagamento à CVM no valor total de R$ 739.015,86 (setecentos e trinta e nove mil e quinze reais e oitenta e seis centavos), nos seguintes termos:

(i) Hidroservice - R$ 352.135,86 (trezentos e cinquenta e dois mil, cento e trinta e cinco reais e oitenta e seis centavos), em parcela única; e

(ii) Henry Neto - R$ 386.880,00 (trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos e oitenta reais), em 4 (quatro) parcelas mensais, iguais e sucessivas, sendo que a segunda, a terceira e a quarta parcelas deverão ser atualizadas pelo IPCA, a contar da data do vencimento ou pagamento da primeira parcela, o que primeiro ocorrer, até a data do efetivo pagamento.

Tempestivamente, os Proponentes expressaram sua concordância com o proposto pelo Comitê.

Ante o exposto, o Comitê entendeu que a celebração do termo de compromisso seria conveniente e oportuna, considerando a contrapartida adequada e suficiente para desestimular práticas semelhantes, em atendimento à finalidade preventiva do instituto, razão pela qual sugeriu ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o parecer do Comitê, deliberou aceitar a proposta conjunta de Termo de Compromisso apresentada.

Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) dez dias úteis para a assinatura do Termo de Compromisso, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; e (ii) dez dias úteis para o início do cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no “Diário Eletrônico” da CVM, nos termos do art. 91 da Resolução CVM nº 45/2021.

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.

• Anexos

  PARECER DO COMITÊ

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. 19957.008081/2021-58

Trata-se de proposta de termo de compromisso apresentada por Intra Investimentos Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (“Intrader” ou “Proponente”), atual denominação da Intrader Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., na qualidade de administradora de fundos de investimento, em fase pré-sancionadora, no âmbito de Processo Administrativo instaurado pela Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN.

O processo foi instaurado para análise de recursos interpostos pela Intrader contra decisões da SIN que resultaram na aplicação de 100 (cem) multas cominatórias em razão do não envio, ou envio com atraso, de documentos previstos no art. 59 da então vigente Instrução CVM nº 555/2014 (“ICVM 555”), relativos ao exercício de 2020. Nesse contexto, a SIN observou a possível infração, pela Proponente, ao disposto no art. 92 da então vigente ICVM 555, em decorrência de inobservância sistemática do art. 59 da referida Instrução. Há outros 2 (dois) investigados no processo.

Após a solicitação de manifestação prévia pela SIN, a Proponente apresentou proposta de termo de compromisso, na qual propôs pagar à CVM, em parcela única, o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

Em razão do disposto no art. 83 da Resolução CVM nº 45/2021 (“RCVM 45”), a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta apresentada, tendo opinado pela existência de óbice jurídico à celebração de termo de compromisso, “uma vez que não foram observados os requisitos previstos” no art. 11, § 5º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/1976. Nesse sentido, a PFE/CVM considerou a manifestação da SIN no sentido de que o Administrador: (i) “não se encontra regular em relação ao inadimplemento verificado no processo”; e (ii) “não apresentou até o presente momento nesse processo demonstração de ajustes necessários para evitar a recorrência dessas irregularidades”.

Em reunião do Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”) realizada em 18.04.2023, a SIN informou que ainda existiam documentos pendentes de entrega pela Intrader, e que, para superar o óbice apontado pela PFE/CVM em relação à correção da irregularidade, a Proponente deveria aperfeiçoar seus controles internos/procedimentos e comprovar tal aperfeiçoamento mediante, por exemplo, a apresentação de um Relatório Circunstanciado emitido por auditor independente.

Na sequência, o Comitê, ao analisar a proposta apresentada, tendo em vista o disposto no art. 83 c/c o art. 86, caput, da RCVM 45, entendeu que o encerramento do presente caso por meio da celebração de termo de compromisso não seria conveniente nem oportuno, considerando, em especial, (i) o óbice apontado pela PFE/CVM tanto no que se refere à cessação quanto à correção das irregularidades, bem como a manifestação da Área Técnica; (ii) o histórico da Proponente; (iii) a inadimplência da Intrader no âmbito do Termo de Compromisso firmado no Processo Administrativo 19957.003225/2018-84; e (iv) a reduzida economia processual, tendo em vista que, dos 3 (três) investigados no processo, apenas 1 (um) apresentou proposta para celebração de ajuste. Assim, o Comitê opinou junto ao Colegiado da CVM pela rejeição da proposta.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a conclusão do parecer do Comitê, deliberou rejeitar a proposta de termo de compromisso apresentada.

• Anexos

  PARECER DO COMITÊ

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SSE EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – S.C.S. – PROC. 19957.006771/2020-91

Trata-se de recurso interposto por S.C.S. ("Recorrente"), cotista do Titânio XV Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia ("Titânio XV" ou "Fundo"), contra decisão proferida pela Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE no Parecer Técnico nº 31/2023-CVM/SSE/GSEC-1 (“Parecer Técnico nº 31/2023”), no âmbito de reclamação apresentada pela Recorrente (“Reclamação”) em face de Socopa – Sociedade Corretora Paulista S/A ("Administradora") e de Starboard Asset Ltda. ("Gestora" ou "Starboard", e em conjunto com a “Socopa”, “Reclamadas”).

Em sua Reclamação, a Recorrente relatou, em síntese, que:
(i) o Titânio XV tem como único ativo Debênture, de R$ 250 milhões, emitida pela RN Comércio Varejista S.A. (“Emissora”, integrante do Grupo Máquina de Vendas), em 05.02.2019, originalmente em favor da Starboard Asset, e transferida para o Fundo em 21.03.2019 (Primeira Emissão Privada de Debênture Permutável por Ações, da Espécie com Garantia Real, em Série única, da RN Comércio Varejista S.A., “Debênture”);
(ii) a subscrição da Debênture pelo Fundo fazia parte do Plano de Recuperação Extrajudicial do Grupo Máquina de vendas;
(iii) em 28.03.2018, foi aceita pela Máquina de Vendas Brasil S.A. (“Grupo Máquina de Vendas” ou “GMV”, conhecido como "Ricardo Eletro") proposta para Prestação de Serviços Financeiros da Starboard Restructuring no âmbito Plano de Recuperação Extrajudicial do Grupo Máquina de Vendas;
(iv) a Debênture era garantida pelas empresas integrantes do GMV. A escritura de emissão da Debênture previu a existência de 5 (cinco) garantias que, em conjunto, seriam suficientes para cobrir, com suficiente rapidez, o valor da dívida, em caso de eventual inadimplemento da Emissora; e
(v) determinado investidor/administrador (“Investidor/Administrador”)., até julho de 2020, era titular de aproximadamente 10% do capital da Partners Holding (sociedade do Grupo Starboard) e, ao mesmo tempo, ocupou, entre junho de 2019 e julho de 2020, as posições de Diretor Estatutário do Grupo Máquina de Vendas e Administrador da Starboard Asset.

Nesse contexto, a Recorrente denunciou as Reclamadas por suposta negligência no acompanhamento da Debênture e no registro das garantias, alegando que os compromissos firmados não foram cumpridos pela Emissora nem pelas Garantidoras e tampouco fiscalizados pela gestora (Starboard Asset) e pela administradora (Socopa) do Titânio XV, como lhes caberia, no exercício de seus deveres fiduciários.

A Recorrente protocolou manifestações complementares, nas quais destacou:
(i) a aprovação em assembleia geral de cotistas, de 06.10.2020, de uma proposta de quitação da dívida do Grupo Máquina de Vendas com o Titânio XV, alegando ter havido "[manipulação da] presidência da mesa e [do] voto do Titânio 01 Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“Titânio 01”)". Na visão da Recorrente, o voto conferido pelo Fundo Titânio 01 foi proferido em situação de conflito de interesses, pois não teria como base orientação dos cotistas, mas teria sido decidido pelo Comitê de Investimentos do Starboard Special Situations II Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“SSII FIP”), fundo que detêm 65% das cotas do Titânio 01. O SSII FIP também é gerido pela Starboard e administrado pela Singulare; e
(ii) que foram suspensos judicialmente “os efeitos das deliberações tomadas quanto aos itens (iv) e (v) da ordem do dia da assembleia geral de cotistas do Titânio XV, de 6.10.2020.”, que se referiam, respectivamente à (i) proposta para quitação integral da Debênture, mediante acordo para dação em pagamento; e (ii) autorização para transformar o FIP em FIDC.

A Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE delimitou o escopo de sua análise com base nos indícios de irregularidades relatados, quais sejam: (i) eventual negligência da Administradora e Gestora em relação ao registro e execução das garantias do único ativo do Fundo, representado por Debênture emitida pela RN Comércio Varejista S.A.; (ii) possível desvio em virtude da não declaração de vencimento antecipado da Debênture; e (iii) possível conflito de interesses e outras irregularidades em deliberação de assembleia do Titânio XV, realizada em 06.10.2020.

Após análise, nos termos do Parecer Técnico nº 23/2021-CVM/SSE/GSEC-1 (“Parecer Técnico nº 23/2021”) e do Parecer Técnico nº 32/2021-CVM/SSE/GSEC-1 (“Parecer Técnico nº 32/2021”), a SSE concluiu, resumidamente, que não foram identificados elementos capazes de indicar infrações administrativas que justificassem a adoção de procedimentos sancionadores contra a Gestora e Administradora do Fundo, à luz da Resolução CVM n° 45/2021.

Em sede de recurso ao Colegiado da CVM, a Recorrente reiterou as alegações da reclamação, tendo argumentado que a decisão da SSE: (i) estaria em desacordo com posicionamento do Colegiado. Nesse ponto, alegou que, conforme precedentes do Colegiado, a aplicação da Business Judgement Rule somente encontra guarida nos casos em que ausentes indícios de fraude ou má-fé; (ii) foi contrária às provas dos autos; (iii) em suas conclusões sobre as garantias, não se amparam nas provas produzidas nos autos e tampouco nos deveres fiduciários que deveriam ser observados por Socopa e Starboard Asset; (iv) deixou de enfrentar teses e argumentos relevantes sobre a AGC de 06.10.2020; e (v) ignorou reiteradas decisões do respeitável Tribunal de Justiça de São Paulo e do colendo Superior Tribunal de Justiça.

A Starboard Asset apresentou manifestação sustentando a impossibilidade de conhecimento do recurso interposto pela Recorrente, “tendo em vista que o recurso apresentado não preenche os requisitos de admissibilidade previstos no parágrafo 4º, do artigo 4º, da Resolução CVM 45.”.

Ao analisar o recurso, nos termos do Ofício Interno nº 21/2023/CVM/SSE/GSEC-1 (“Ofício Interno nº 21”), a SSE destacou, de início, que o recurso ao Colegiado da CVM nos casos em que a Superintendência deixe de lavrar termo de acusação somente é aplicável se ausente a fundamentação ou caso esteja em desacordo com posicionamento prevalecente no Colegiado, conforme disposto no § 4º, do artigo 4º, da Resolução CVM n° 45/2021.

Isto posto, sobre a alegada ausência de fundamentação, a SSE reiterou que os fatos alegados na Reclamação foram exaustivamente analisados e devidamente fundamentados nos três Pareceres Técnicos mencionados. Especificamente sobre os argumentos apresentados quanto à AGC de 06.10.2020, a SSE destacou as manifestações contidas no capítulo IX do Parecer Técnico n° 31/2023, no capítulo IV do Parecer Técnico n° 23/2021 e no capítulo III do Parecer Técnico n° 32/2021.

Com relação aos itens "ii", "iii" e "v" destacados do recurso conforme acima, a SSE informou que as provas dos autos foram amplamente analisadas e que suas conclusões tiveram unicamente como base os documentos incluídos no presente processo, encaminhados pelas partes reclamante e reclamadas. Desse modo, a SSE entendeu que não há argumentos que justifiquem a alegação de conclusões contrária às provas dos autos.

Do mesmo modo, a SSE afastou o argumento de que a conclusão da SSE estaria em desacordo com o posicionamento prevalecente no Colegiado da CVM. Nesse sentido, área técnica destacou que os precedentes apresentados pela Recorrente tratam do dever de diligência do gestor e do administrador de um fundo de investimento, em especial do monitoramento dos ativos e dos riscos envolvidos.

A esse respeito, conforme mencionado nas análises anteriores, a SSE entendeu que tanto o Gestor do Fundo como os cotistas tinham conhecimento dos riscos relacionados à Debênture. Segundo a área técnica, o acompanhamento foi realizado e foi tomada a decisão, por parte da Gestora, de não executar a debênture mesmo diante da impossibilidade de formalização de determinadas garantias. Ou seja, o acompanhamento do ativo foi realizado, a Gestora do Fundo não adotou as medidas de cobrança com base em uma decisão de gestão que já foi fundamentada em documentos apresentados nesse processo. Portanto, em nenhum momento a SSE concluiu que a Gestora estaria dispensada do dever de diligência ou de monitoramento dos ativos.

Quanto à aplicação da Business Judgement Rule, a SSE ressaltou que não compete à CVM substituir a decisão do gestor de um fundo de investimento sobre o momento ideal para o início da execução de um crédito em face do inadimplemento do credor. Ademais, conforme observou a área técnica, a justificativa para a tomada da decisão da Starboard foi apresentada em manifestações anteriores da Gestora.

A SSE também apresentou considerações sobre os fatos supervenientes apresentados pela Recorrente. Nesse sentido, a SSE destacou que no presente processo, não está em análise a conduta do Investidor/Administrador como gestor do Grupo Máquina de Vendas e as conclusões da SSE não representam um entendimento de que não houve irregularidade na gestão do Grupo Máquina de Vendas. A área técnica ressaltou que as denúncias relativas aos supostos atos praticados pelo Investidor/Administrador estão sob análise do Poder Judiciário e fogem ao escopo do presente processo. No presente processo foi verificado se houve decisão da Gestora do Fundo em conflito com os interesses dos cotistas. Nessa linha, não foi encontrado pela área técnica nenhum documento que demonstre uma decisão nesse sentido.

Além disso, a SSE observou que o Investidor/Administrador não participou da assembleia de 06.10.2020 e tinha se retirado do quadro de acionistas da Partners Holding Ltda., controladora indireta da Starboard Asset, em 17.06.2020.

Sobre o pedido do Grupo Máquina de Vendas para alienação dos créditos tributários no âmbito da Recuperação Judicial, a área técnica ressaltou que foge ao escopo da presente Reclamação a análise dos atos praticados no âmbito de uma Recuperação Judicial. Portanto, na visão da SSE, a informação sobre a sentença proferida no processo judicial citado no recurso e a informação sobre o pedido de negociação dos créditos tributários na Recuperação Judicial não justificam uma alteração das conclusões anteriormente apresentadas e nem mesmo o conhecimento do presente recurso pelo Colegiado da CVM.

Em resumo, a respeito do mérito, a SSE reiterou seu entendimento de que:
(i) trata-se de um típico FIP entidade de investimento (época dos fatos), em que restou comprovado que o Fundo detém poderes típicos de um acionista controlador, com capacidade de influenciar as atividades relevantes da emissora e afiliadas, situação em que a Gestora detém plena discricionariedade na representação e tomada de decisão junto às investidas, não sendo obrigada a consultar os cotistas para essas decisões (inciso I do artigo 4º da ICVM 579);
(ii) sob referida ótica de análise e considerando os documentos apresentados, não há elementos suficientes que justifiquem a existência de: (a) vício em deliberação de assembleia do Titânio XV, realizada em 06.10.2020; (b) negligência da Administradora e Gestora em relação ao registro e execução das garantias da Debênture detida pelo Fundo; e (c) desvio em virtude da não declaração de vencimento antecipado da Debênture; e
(iii) com base no Ofício Interno nº 21 e, ainda, no Parecer Técnico n° 23/2021, Parecer Técnico n° 32/2021 e Parecer Técnico n° 31/2023 e considerando os documentos encaminhados, a área técnica entendeu que tampouco há elementos que permitam afirmar que a Gestora estivesse desempenhando a sua função em detrimento do interesse da coletividade de cotistas, de forma que não se verifica conflito de interesses no caso concreto.

Desse modo, a SSE propôs ao Colegiado da CVM o não conhecimento do recurso tendo em vista que estão ausentes os requisitos previstos da Resolução n° CVM 45/2021.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a conclusão da área técnica, decidiu pelo não conhecimento do recurso.

O Presidente João Pedro Nascimento acompanhou a conclusão da SSE quanto ao não conhecimento do Recurso, destacando que, no caso concreto, não restou demonstrada a ausência de fundamentação ou a dissonância em relação ao posicionamento prevalecente do Colegiado, nos termos do §4º do art. 4º da Resolução CVM 45/2021. Assim, entendeu que deve ser mantida a decisão da superintendência responsável de deixar de elaborar o termo de acusação, embasada por conclusão fundamentada da área técnica pela falta dos requisitos previstos na Resolução CVM 45/2021, a partir das informações obtidas na investigação.

A Diretora Flávia Perlingeiro acompanhou a conclusão da SSE e dos demais membros do Colegiado quanto ao não cabimento do Recurso ao amparo do art. 4°, § 4°, da Resolução CVM nº 45/2021, por entender que a decisão da SSE foi fundamentada e que não teve por fundamento entendimentos dissonantes em relação aos prevalecentes no Colegiado.

Nesse sentido, a Diretora destacou que compete, exclusivamente, às áreas técnicas, a decisão acerca da lavratura, ou não, de termo de acusação, à luz dos elementos de materialidade e de autoria colacionados e demais considerações previstas pelo art. 4° da Resolução CVM nº 45/2021, não cabendo ao Colegiado apreciar, em fase pré-sancionadora, eventual enquadramento, em tipos administrativos, de condutas apuradas em procedimento de supervisão ou investigação, tampouco competindo ao Colegiado, nessa fase processual, o exame dos elementos probatórios reunidos nos autos dos referidos procedimentos, tendo observado, inclusive, que, neste caso, os autos já reúnem mais de 30 (trinta) volumes.

Ao ver da Diretora, a estreita janela recursal prevista no referido art. 4°, § 4°, diz respeito a interpretações dadas pelas áreas técnicas quanto ao teor, aplicabilidade e alcance de normas, caso tenham adotado entendimento, em tese, diverso do posicionamento prevalecente no Colegiado, cabendo, porém, às respectivas áreas técnicas, a análise quanto às condutas em concreto, diante das circunstâncias do caso.

O Diretor Otto Lobo acompanha a manifestação do Presidente e da Diretora Flávia Perlingeiro, adotando integralmente as razões e conclusões da SSE no sentido de não conhecer do recurso, tendo em vista haver extensa fundamentação pela área técnica e não haver desalinhamento com posição prevalecente do Colegiado.

Especificamente em relação ao suposto desalinhamento da decisão recorrida com posição prevalecente do Colegiado, o Diretor Otto Lobo pontuou que, não obstante a business judgement rule não se aplicar em casos em que existam evidências de fraude ou de má-fé, a SSE não identificou, nos autos, qualquer elemento nesse sentido. O Diretor destacou que, no caso ora analisado, não cabe ao Colegiado analisar a suficiência de elementos necessários para a instauração de um processo administrativo sancionador, mas tão somente os requisitos previstos da Resolução CVM n° 45/21.

Com efeito, ainda que os fatos analisados sejam anteriores à entrada em vigência da Resolução CVM n° 175, prevista para 02.10.2023, o Diretor entendeu importante ressalvar que a matriz de responsabilidades do gestor e do administrador de fundo de investimentos passou por significativa modernização, de modo a conferir maior delimitação e divisão de acordo com suas devidas atribuições para a estrutura do fundo.

• Anexos

  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – P.H.B.S. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. 19957.004398/2022-04

Trata-se de recurso interposto por P.H.B.S. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

Em sua reclamação à BSM, o Reclamante alegou, em síntese, que: (i) no pregão do dia 11.06.2021, a Corretora teria encerrado compulsoriamente sua posição de 20.478 VIVR3, apesar de possuir R$ 53.029,53 na sua conta e no XP Mobile aparecer somente R$ 23.051,94. Ademais, tendo em vista que no pregão de 15.06.2021, o ativo VIVR3 teria valorizado mais de 40%, o Reclamante entendeu ter incorrido em um prejuízo de R$ 21.297,12;(ii) a venda compulsória dos ativos VIVR3 executada no pregão do dia 11.06.2021 também teria causado prejuízo no valor de R$ 1.890,88, devido à diferença de preço, além da cobrança indevida de taxas que totalizaram R$ 75,96; e (iii) ainda no pregão de 11.06.2021, teria enviado ordem de venda de 10.000 ETER3 ao preço de R$ 29,09, que, entretanto, não teria sido executada por suposta falha na plataforma da Corretora, o que teria causado um prejuízo no valor de R$ 25.900,00 levando em consideração o preço do ativo ETER3 no dia 15.06.2021 de R$ 26,50. Ao final da reclamação, diante das falhas alegadas, o Reclamante pleiteou ressarcimento no valor de R$ 49.163,96 (quarenta e nove mil cento e sessenta e três reais e noventa e seis centavos, referentes à soma dos seguintes valores indicados: R$ 21.297,12 + R$ 1.890,88 + R$ 75,96 +R$ 25.900,00).

Em sua defesa, com relação à alegada liquidação compulsória irregular de VIVR3, a Reclamada argumentou que o Reclamante não possuía garantias para manter a posição no momento da operação e que, portanto, a intervenção da Corretora seria regular. Quanto à alegada inexecução de ordens de compra de 10.000 quantidades de ETER3 ao preço de R$ 29,09, a Corretora afirmou que, se essa operação prosperasse, o Reclamante abriria uma posição nesse momento, o que poderia caracterizar a aplicação da teoria da “perda de uma chance”, instituto jurídico que, segundo a Corretora, não se aplicaria a situações como essa.

O Diretor de Autorregulação da BSM (“DAR”) considerou o pedido como improcedente, acompanhando o Relatório da Superintendência de Auditoria da BSM e no Parecer da Superintendência Jurídica da BSM, não vislumbrando qualquer ação ou omissão da Reclamada que tenha causado, ao Reclamante, prejuízo passível de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77 da então vigente Instrução CVM n° 461/2007. Em síntese, o DAR concluiu que as ordens de venda de 10.000 ETER3, inseridas pelo Reclamante no pregão de 11.06.2021, foram rejeitadas por insuficiência de garantias, em conformidade com o Manual de Risco da Reclamada.

Em recurso à CVM, o Recorrente alegou que a BSM não levou em consideração as provas dos autos, notadamente (i) as transferências via TED que ele teria feito para recompor o seu saldo junto à Reclamada, e (ii) uma sequência de diálogos com a Reclamada, em que a Corretora teria reconhecido que houve um problema na liquidação compulsória de 9.952 VIVR3, tendo orientado que o Reclamante fizesse uma recompra dessa posição a mercado até o final do pregão de 15.06.2021, e teria se comprometido no sentido de “estornar a diferença de preços da venda do dia 11,06.2021 pelo o preço de compra que [o investidor] realizar no dia de hoje.”.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 59/2023/CVM/SMI/SEMER, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou três aspectos a serem analisados nesse caso: (i) a regularidade das liquidações compulsórias de VIVR3 executadas no pregão do dia 11.06.2021; (ii) a ocorrência de falha da Reclamada na execução nas ordens de ETER3 no mesmo pregão do dia 11.06.2021; e (iii) a avaliação sobre indução a erro do Reclamante por conta das comunicações da Reclamada em 15.06.2021 e 16.06.2021.

Em relação ao primeiro ponto, relativo à regularidade das liquidações compulsórias realizadas pela Reclamada em 11.06.2021, a SMI observou ter sido constatado no caso que, no momento imediatamente anterior às liquidações compulsórias executadas pela Reclamada, o patrimônio líquido do Recorrente relativo a cada uma das posições liquidadas era inferior às garantias exigidas e, portanto, insuficiente para a manutenção das posições em VIVR3. Portanto, a SMI destacou que essas liquidações compulsórias foram regulares e executadas pela Reclamada em conformidade com a regulação, contrato de intermediação e com a política de risco vigente à época dos fatos.

Quanto às alegações de falha de execução da Reclamante em relação às ordens de venda de ETER3 no pregão de 11.06.2021, a SMI ressaltou ter sido verificado que essas ordens de venda do ativo ETER3 foram rejeitadas por ausência de garantias mínimas exigidas pela Reclamada, de forma também regular e amparada pela sua política de risco e contrato de intermediação. Consequentemente, segundo a SMI, o que ocorreu não foi uma falha na execução das ordens comandadas pelo Recorrente, mas rejeições de ordens conscientemente efetuadas pela Reclamada, de forma regular e motivada.

No que se refere ao terceiro ponto, relativo à possível indução a erro do Recorrente por conta de comunicações da Reclamada em 15.06.2021 e 16.06.2021, a SMI fez referência ao teor dessas comunicações.

Nesse sentido, a SMI observou que a comunicação da Reclamada de 15.06.2021, às 11h24min informou claramente ao Recorrente que houve um equívoco no procedimento de venda compulsória de 9.952 VIVR3 e instruiu o investidor a fazer uma compra desses ativos no mercado até o final daquele pregão de 15.06.2021, informando ainda que qualquer prejuízo nessa operação de swing trade decorrente da valorização do preço de mercado de VIVR3 no período seria ressarcido pela Corretora. Nesse contexto, a SMI observou que o Recorrente começou a fazer suas compras de VIVR3 precisamente às 11h26min58s, logo após ter recebido o e-mail da Reclamada.

A SMI também destacou a comunicação da Corretora de 16.06.2021, em que é calculado o prejuízo a ser ressarcido pela Reclamada ao Recorrente, no valor de R$ 5.791,20. Na visão da área técnica, não há dúvida de que houve uma indução ao erro e que o Recorrente atuou na ponta compradora de VIVR3 em 15.06.2021 influenciado pelo e-mail da Reclamada alguns minutos antes. Ademais, segundo a área técnica, a própria Reclamada admitiu a sua responsabilidade no episódio, embora de maneira indireta e tácita, fazendo um depósito na conta do Reclamante, em 07.06.2023, no exato valor prometido no e-mail de 15.06.2021, logo no dia seguinte em que foi instado pela SMI a se manifestar sobre esse ponto.

Adicionalmente, a SMI entendeu que caberia um pequeno reparo no cálculo original da Reclamada no seu e-mail de 16.06.2021, uma vez que o preço médio praticado nesse dia para o ativo VIVR3 foi de R$ 2,7999 (e não de R$ 2,79). Desse modo, o cálculo correto do prejuízo a ser ressarcido ao Reclamante por conta de indução a erro praticada pela Reclamada seria de: (R$ 2,7999 – R$ 2,19) * 9,952 = R$ 6.069,72, atualizado monetariamente, como de praxe, desde 15.06.2021 até a data do efetivo pagamento, subtraindo o adiantamento da Reclamada ao Reclamante, no valor de R$ 5.791,20, na data de 07.06.2023.

Ante o exposto, a SMI opinou pelo provimento parcial do recurso, por entender ter havido ação ou omissão da Reclamada que induziu o Reclamante a erro e deu causa ao prejuízo incorrido, conforme requisitos do art. 77 da então vigente Instrução CVM nº 461/2007.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento parcial do recurso.

• Anexos

  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – W.J.M.C. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. 19957.004375/2022-91

Trata-se de recurso interposto por W.J.M.C. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

Em sua reclamação à BSM, o Reclamante alegou, em síntese, que, no dia 06.03.2020 (e em datas imediatamente anteriores), a Reclamada não teria cumprido o dever estabelecido no art. 6.2 do Manual de Risco da Corretora e não zerou compulsoriamente sua posição vendida de 28.000 opções PUT que tinham como ativos subjacentes ações de emissão da Petrobras, uma vez que estava “há dias” com saldo negativo e entende que essas posições deveriam ter sido liquidadas compulsoriamente nessa data. Segundo o Reclamante eram 28.000 PUT PETRO259, com preço de exercício de R$ 25,20, sendo que cotação média do ativo subjacente (PETR4) seria de R$ 21,31. Conforme relato do Reclamante, como o preço médio da PUT na data (06.03.2020) era de R$ 3,85, faltando 6 pregões para vencimento das opções, a cotação do ativo já era inferior em mais de 15% do que preço de exercício. Desse modo, a execução dessas opções pelos seus detentores seria iminente, o que iria demandar cerca de R$ 705.000,00 para sua cobertura, sendo que o saldo da conta do Reclamante junto à Reclamada estaria, na data de 06.03.2020, negativo em R$ 134.000,00. Assim, na visão do Reclamante, a demora da Reclamada em fazer a liquidação compulsória desses contratos, o que somente ocorreu no pregão seguinte, em 09.03.2020, em condições ainda piores, teria ocasionado um prejuízo direto para ele de “no mínimo” R$ 117.600,00.

Adicionalmente, o Reclamante alegou que, em 10.03.2020, a Reclamada teria liquidado compulsoriamente, de forma indevida, 11.900 CALL vendidas CSNAC13 e 24.000 CALL vendidas PETRC292. Segundo o Reclamante, tais operações tinham “zero risco”, pois não seriam exercidas pelos seus detentores em função das significativas diferenças entre os seus preços de exercício (respectivamente R$ 13,20 e R$ 28,70) e cotação dos ativos subjacentes na data (respectivamente em torno de R$ 9,37 e R$ 17,56), faltando, em ambos os casos, apenas 4 dias para o vencimento. No entendimento do Reclamante, essas zeragens indevidas realizadas pela Reclamada teriam gerado um prejuízo de R$ 1,200,00. Ao final da reclamação, o Reclamante requereu um ressarcimento no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais).

Em sua defesa, a Reclamada afirmou que a previsão que existe na regulação, Manual de Risco e Contrato de Intermediação, bem como materializada em diversos precedentes, é no sentido de que a atuação compulsória de sua área de risco, por exemplo na situação em que o aumento dos riscos nas posições de clientes não é suportado pelas garantias aportadas, é uma faculdade de não uma obrigação da Reclamada. Assim, segundo o ponto de vista da Reclamada, não existiria nenhuma obrigação de atuação sua no pregão de 06.03.2020 e caberia ao Reclamante acompanhar sua posição e evitar seu desenquadramento.

Com relação às liquidações compulsórias que efetivamente ocorreram nos pregões subsequentes, de 09 e 10.03.2020, a Reclamada argumentou que o Reclamante não possuía garantias suficientes para manutenção de suas posições, o que justificaria a atuação do Departamento de Risco nessas datas.

O Diretor de Autorregulação da BSM (“DAR”) considerou o pedido como improcedente, acompanhando o Relatório da Superintendência de Auditoria da BSM e no Parecer da Superintendência Jurídica da BSM, não vislumbrando qualquer ação ou omissão da Reclamada que tenha causado, ao Reclamante, prejuízo passível de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77 da então vigente Instrução CVM n° 461/2007. Em síntese, o DAR considerou que a liquidação compulsória é uma faculdade da Reclamada e, uma vez presentes as condições para a sua realização, não há a obrigatoriedade de prazo para sua ocorrência.

Em relação ao momento que a Reclamada efetivamente liquidou as posições do Reclamante, nos pregões imediatamente subsequentes de 09 e 10.03.2020, o Relatório de Auditoria da BSM mostrou que o Reclamante não possuía garantias disponíveis suficientes para a manutenção das posições, com exceção da posição do Reclamante em CSNAC13. Desse modo, nos casos sem garantias suficientes, o DAR entendeu que a Reclamada agiu com base nas regras de monitoramento e gestão de risco descritas em seu Manual de Risco, bem como amparada pelas disposições do Contrato de Intermediação firmado pelo Reclamante.

Quanto às liquidações compulsórias efetuadas com CSNAC13, em relação às quais havia garantias suficientes, a Auditoria da BSM, também apurou que, entre a data da liquidação compulsória e o vencimento de CSNAC13 em 16.03.2020, o ativo foi perdendo valor de negociação. Desse modo, o DAR concluiu que a liquidação dessa posição foi, neste caso, a alternativa mais vantajosa para o Reclamante e que evitou que ele tivesse prejuízos ainda maiores, de modo que também não haveria prejuízo a ser ressarcido nesse ponto.

Em recurso à CVM, o Recorrente reiterou seu entendimento de que, nos termos do disposto no item 6.2 do Manual de Risco da Reclamada, há o dever para a Corretora de proceder a liquidação compulsória em situações como a presente, de existência de saldo devedor já no dia 06.03.2020.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 58/2023/CVM/SMI/SEMER, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou dois aspectos a serem analisados nesse caso: (i) a regularidade da não atuação da Reclamada no pregão de 06.03.2020, no sentido de que não liquidou compulsoriamente as posições do Reclamante nessa data, embora essas já apresentassem saldo negativo; e (ii) a regularidade da atuação da Reclamada em relação às liquidações compulsórias realizadas nos pregões subsequentes, em 09 e 10.03.2020, inclusive as de CSNAC13 e PETRC292.

Em relação ao primeiro ponto, relativo à inação na Reclamada no pregão de 06.03.2020, a SMI observou que não há na regulação nenhum comando que determine que os intermediários devam liquidar imediatamente posições de seus clientes que apresentam saldos negativos ou que estejam desenquadrados. Segundo a área técnica, como se entende que o instituto da liquidação compulsória é primordialmente de natureza prudencial e de proteção ao sistema de intermediação de liquidação de valores mobiliários, pode-se interpretar que esse poder da Reclamada somente se torna um dever quando a higidez de todo o sistema estiver em risco, o que não é a situação no presente caso.

Ademais, SMI destacou que o disposto no item 6.2 do Manual de Risco da Reclamada, e na mesma linha, no item 5.1 do Contrato de Intermediação, autoriza a Reclamada a agir compulsoriamente de modo reduzir o seu risco com o cliente em determinadas condições, não estabelecendo qualquer obrigação de a Corretora fazê-lo dentro de um tempo estabelecido. No mesmo sentido, a área técnica ressaltou que não se imputa ao Intermediário a obrigação de acompanhar o risco da posição do seu Cliente para além do necessário para a mitigação do risco da própria Corretora, que responde perante a B3 com o seu próprio patrimônio, em caso de inadimplência do Investidor.

No que se refere à regularidade das liquidações compulsórias comandadas pela Reclamada nos pregões de 09.03.202 e 10.03.2020, a SMI observou que, para todas as operações, com exceção das efetuadas com CSNAC3, o Reclamante não possuía garantias disponíveis suficientes para a manutenção das posições.

Além disso, a SMI afastou o argumento do Recorrente em relação à liquidação compulsória de PETRC292, pois, conforme observado pela área técnica, existia um significativo valor em risco para a Corretora em 10.03.2020 (às 10h40min44s), que aumentava a sua exposição para com o Recorrente e que a autorizava, tanto nos termos da regulação em vigor quanto dos contratos firmados com o Recorrente, a liquidar compulsoriamente a posição.

Já com relação às liquidações compulsórias efetuadas com CSNAC13, a SMI discordou do entendimento da BSM de que, nesse caso, como entre a data da liquidação compulsória e o vencimento de CSNAC13, em 16.03.2020 o ativo foi perdendo seu valor de negociação até não valer mais nada, essa liquidação teria sido a alternativa mais vantajosa para o Reclamante.

No entendimento da SMI, tal liquidação compulsória foi irregular, devendo ser observado o fato de que, na data de 10.03.2020, a posição vendida de 11.900 CSNAC13 ainda tinha um valor residual, inclusive verificou-se que a compra desses contratos que a Reclamada fez no mercado para zerar essa posição custou ao Recorrente o valor de R$ 476,00 (R$ 120,00 + R$ 356,00). Desse modo, segundo a SMI, o ressarcimento justo deve ser calibrado de modo a recolocar o Recorrente em situação equivalente, do ponto de vista financeiro, a que estaria se a operação de liquidação compulsória de 11.900 CSNAC13 não tivesse sido realizada.

Para tanto, na visão da SMI, a metodologia a ser adotada no caso concreto é a de estimar o custo que o Recorrente incorreria para remontar as operações encerradas indevidamente pela Reclamada. Ademais, de acordo com a área técnica, a simulação da reversão dessa operação deveria ser realizada em D+1 (11.03.2020), quando as intervenções da área de risco da Reclamada em CSNAC13 foram liquidadas financeiramente. A implementação dessa metodologia no caso concreto foi descrita no Quadro III disposto no item 53 do Ofício Interno nº 58/2023/CVM/SMI/SEMER.

Em suma, somando os valores do referido Quadro III, a SMI concluiu que o montante a ser ressarcido ao Recorrente para que ele possa, do ponto de vista financeiro, retornar à situação anterior à operação de liquidação compulsória realizada pela Reclamada com CSNAC13 é de R$ 448,77 (quatrocentos e quarenta e oito reais e setenta e sete centavos), que deve ser adicionado à atualização monetária de praxe.

Ante o exposto, a SMI opinou pelo provimento parcial do recurso, por entender ter havido ação ou omissão da Reclamada que induziu o Reclamante a erro e deu causa ao prejuízo incorrido, conforme requisitos do art. 124 da Resolução CVM nº 135/2022.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento parcial do recurso.

• Anexos

  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA